原:陈中国知识产权报
编者按:提交补充实验数据是医学领域申请人/专利权人经常使用的一种方法，用以证明其发明的技术效果，支持其创造性。通过对一个无效案例的分析，阐述了在创造性评价中如何审查补充实验数据，以及如何在接受补充实验数据的基础上判断创造性。让我们一起学习。
【小序言】
补充实验数据是医学领域申请人/专利权人经常使用的一种方法，用以证明其发明的技术效果，支持其创造性。通过对一个无效案例的分析，阐述了在创造性评价中如何审查补充实验数据，以及如何在接受补充实验数据的基础上判断创造性。
[概念阐述]
对于补充实验数据的审查，《审查指南》有如下规定:“审查员应当审查申请日以后的补充实验数据。补充实验数据所证明的技术效果应当由所属技术领域的技术人员从专利申请公开的内容中获得。”最高人民法院在《关于审理专利授权确认行政案件若干问题的规定》中也有类似要求。
补充的实验数据能否被采信并支持其主张，取决于实验数据所证明的技术效果能否从专利申请的公开内容中“获得”。有人认为能否“得出”，主要看规范中是否记录了实验数据来证明。如果说明书中没有记载实验数据，或者记载的实验数据未能证明所描述的效果能够实现，则认为该效果不能从说明书中获得，即使申请人/专利权人提交了补充实验数据，也不能用于证明该效果。这是对补充实验数据的严格要求。大多数情况下，申请人/专利权人补充实验数据所要证明的技术效果，并没有原申请文件中相关实验证据的证明。在创造性判断中，如何考虑补充的实验数据是考查的难点。
笔者认为，判断能否从申请文件中获得补充实验数据所证明的技术效果，除了说明书中记载的实验证据外，还需要考虑说明书中对该技术效果的记载程度，从本领域技术人员的角度考虑。
一方面，从说明书记载的技术效果细节的差异可以看出，发明人对该技术方案及其技术效果的关注和研究是不同的。申请文件中对技术效果和相关内容的描述越详细，如与某些技术特征的关系、它们的机理等。，越能帮助本领域技术人员通过阅读说明书更好地理解发明，并在一定程度上增加技术方案的可靠性，提高本领域技术人员对技术方案可实现性的预期。另一方面，任何应用文档都不是孤立于现有技术而存在的..说明书中记载的内容应当从本领域技术人员的角度来理解。应当将本领域技术人员在申请日所掌握的一般技术知识纳入对申请文件的理解中，将发明记载的文字内容进行整合，而不是仅仅依靠说明书中的文字表述和记载来预测发明达到了什么技术效果。
如果该技术效果是本领域技术人员基于说明书所列内容和本领域技术人员的知识所预期实现的，则该效果属于“从原申请文件中可以获得的效果”，应当允许申请人进一步补充实验数据，以完善整个验证过程。
当申请人/专利权人提交的实验数据通过综合判断被采信，并且将发明创造性作为创造性判断的依据时，很容易在后续的创造性判断中产生错觉，即本领域技术人员结合公知常识很容易预料到该申请的技术效果，从而在审查补充实验数据时，从本领域技术人员的角度很容易得出该申请不具有创造性的结论。
但是，这两种判断补充实验数据能否被接受和发明是否具有创造性的方式是有区别的，尽管这两种方式都需要本领域的技术人员来完成。在审查补充实验资料时，是以申请文件记载的内容为基础，了解申请文件记载的技术方案本身及其他相关技术内容，并进一步结合本领域的公知常识来判断该技术方案的效果是否能够实现。判断创造性时，是基于最接近的现有技术对发明进行再创造的过程，申请文件的内容先放在一边。从最接近的现有技术出发，本领域技术人员会考虑该申请的技术方案是否可预期，以及该发明对现有技术有什么贡献。可见，这两种判断思路中做出预期的依据和预期的归宿是不同的。基于申请文件的记载和本领域的公知常识，接受补充的实验数据来证明该技术方案的效果，并不意味着该技术方案相对于现有技术是明显的，该技术方案的创造性需要从最接近的现有技术出发，按照“三步法”客观地考虑该申请相对于现有技术做出了什么贡献。
[案例演绎]
无效宣告请求涉及用于制备包含多晶型醋酸苄索氧烷的药物组合物的非水方法，例如干法制粒。根据描述，乙酸苄索辛是本领域已知的化合物。本专利制备了醋酸苄索辛的两种晶型A和B，发现制剂中的晶型A会转化为晶型B，而这种晶型转化的结果不利于药物分布，所以采用非水方法达到抑制晶型转化的效果。
1.该证据公开了通过湿法制粒制备了类似的乙酸苄索辛制剂，但是没有公开乙酸苄索辛的晶体形式。申请人认为，本专利的上述技术方案不具有创造性，因为申请文件没有证明证据1中晶型A相对于非晶型具有意想不到的技术效果，湿法制粒和干法制粒是制备药物制剂的常用技术手段。
专利权人在无效阶段提交了补充实验数据，其中记录了湿法制粒制备片剂时，晶型A向无定形的转化率为33%至58%；然而，通过干法制粒或滚动方法制备的片剂没有显示出晶型A向无定形的转化。专利权人希望通过上述补充实验结果证明非水方法可以达到抑制晶体转变的效果，从而证明本专利相对于证据1具有创造性。申请人认为不能接受专利权人的上述补充实验数据。
判断本案是否具有创造性的关键之一，即无效请求双方的争议在于上述补充实验数据能否被采信，进而用于证明“非水方法可以阻止制备过程中晶体A向晶体B的转化”这一技术效果的实现。
描述解释了这种技术效果是如何产生的。说明书列出了醋酸苄索辛晶型A和晶型B的理化参数，如熔点、在水中的溶解度、特征溶出速率、晶体参数等。晶型A在水中表现出比晶型B更高的溶解度，可以帮助药物在生物体内更好的吸收和分布，并在液体载体中制备。晶体B在热力学上更稳定，因此具有更好的抗降解性，储存寿命更长。苯并昔芬乙酸酯可以溶解在用于湿法制粒的水中。干燥和重结晶后，可导致多晶型转化，即从晶型A转化为晶型B。当通过非水方法制备药物组合物时，可最小化醋酸苄索辛从晶型A向晶型B的转化。
因此，基于对晶型A和晶型B性质的深入研究，发明人发现晶型转化会带来一个需要解决的技术难题，即溶解减少，并想出了用非水方法抑制晶型转化的技术方案。该技术方案在说明书中有详细描述，构成了本发明的主要内容。此外，通过比较两种晶型的溶解度以及不同制备过程中水含量条件的差异，推测了上述效应的可能机理。可见，发明人对上述技术方案及其效果非常重视，并进行了相关的努力和研究。但规范中并没有记载可以证明非水方法抑制晶体转变的实验数据，因此能否达到上述效果还需要结合本领域的常识进一步考虑。
如本领域技术人员所知，在湿法制粒的制粒过程中，通常需要将粘合剂溶于水中制成溶液，然后与药物粉末混合制粒。在湿法制粒过程中，药物粉末将与水接触。在这种情况下，晶形A在制粒过程中与水接触时容易部分溶解，并且在随后的干燥过程中沉淀并经历重结晶。在结晶过程中，该物质通常首先形成无定形形式，然后从无定形形式结晶出稳定的结晶状态。在这种情况下，当晶型A从溶液中沉淀出来时，本领域技术人员可以预期晶型A更可能首先以无定形形式存在，然后进一步转化为更稳定的晶型b。基于说明书记载的内容和对药物制剂和晶体领域常规知识的理解， 本领域技术人员可以得出结论，湿法制粒过程中的水促进了晶型A向晶型B的转化，因此预计非水方法可以抑制晶型A向晶型B的转化，这有待证明。
至于专利权人提交的补充实验数据，证明可以抑制A晶型向无定形的转化。结合前述对多晶型转化一般规律的理解，本领域技术人员可以预期，非水方法可以抑制A晶型转化为无定形，即无定形进一步转化为b晶型。补充实验证明的效果与本领域技术人员从申请文件中获得的效果一致，可以作为完善验证过程的一部分而被接受和确认。
在本案后续的创造性判断中，与前文判断能否获得该技术效果的判断思路不同，A晶型和B晶型的溶解度和热稳定性相关信息不属于现有技术的范畴，因此这些内容不能作为判断本专利是否具有创造性的依据。
具体地，由于在包括证据1的现有技术中没有发现晶型A和晶型B，并且没有测量这两种晶型的不同物理和化学性质，所以在制备时很难发现晶型A容易转化为晶型B。没有办法知道B晶型的溶出度差，所以在制剂中没有抑制A晶型向B晶型转化的动力。在晶体领域，众所周知，影响晶体转变的因素很多，但是在不知道A晶型和晶型B的溶解度、稳定性和差异的情况下，本领域技术人员很难预测水在湿法制粒中晶型A的转变中起什么作用， 所以本领域技术人员没有动力使用非水方法来抑制A晶型向B晶型的转化，最终得出本专利相比证据1具有创造性的结论。
综上所述，根据预申请原则，通常不允许对申请文件中申请日之后完成的技术贡献进行补充或者说明。当补充实验数据所要证明的技术效果与本领域技术人员基于本领域的常规知识从说明书记载的内容中确定的技术效果一致时，补充实验数据所反映的技术内容不超过申请文件记载的技术贡献，可以被接受用于证明专利权人的权利要求。基于公认的补充实验数据，并不意味着该技术方案与现有技术相比是显而易见的..
