非法经营罪中“经营”的理解与认定
文|吴世柱江苏盛典律师事务所
非法经营罪中的“经营”行为如何认定？认为非法经营罪中的“经营”应当是指行为人以营利为目的，对不特定对象进行广泛的市场交易的行为。只有明确该行为的定性规定，才能与“违法性”联系起来，全面考察其违法性、社会危害性和可罚性。否则，很容易将商品转让行为、特定人之间的购买行为以及不严重扰乱市场秩序的一般行为变成犯罪，导致法律适用错误。
换句话说，认定非法经营罪的前提是，被指控的行为本身是经营行为，如果不是经营行为，要么无罪，要么可能犯其他罪。《刑法修正案(十一)》的修改正好可以说明这个问题。
比如，刑法修正案新增加的第一百三十四条之一，与非法经营罪不谋而合:未经依法批准或者许可，从事采矿、金属冶炼、建筑施工以及危险物品的生产、经营、储存等危险性较大的生产活动，确实有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的危险的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制。
这是新增的“违反生产经营安全管理罪”，是一种特定的危险犯。最高只能判一年有期徒刑，属于轻罪。但如果行为人向未经授权从事采矿的人员提供危险品，例如行为人提供盐酸用于清洗相关设备，由于盐酸既是危险品又是易制毒物质，该行为可能触犯至少三个罪名:是否构成本罪？非法经营罪？还是非法买卖毒品罪？同时，根据相关司法解释，“有证据证明确实用于合法生产生活需要的，可以依法办理，但未及时办理许可证明或者备案证明，未造成严重社会危害的”，不能以犯罪论处。
因此，法律对看似简单的案件的适用在实践中往往是复杂的。抛开另外两个罪名的认定，就正确认定非法经营罪而言，还是要坚持具体问题具体分析，避免不构成犯罪的行为从这个口袋中，因法律竞合而落入另一个口袋。
必须坚持以市场行为获利作为非法经营罪的主导特征。比如董非法经营一案，案号:边行段字第94号，裁判说:“非法经营罪应当是生产流通领域严重违反法律、行政法规的行为，具有严重的社会危害性。”这就对非法经营罪进行了系统的思考，并以其本质特征作为评价是否构成犯罪的前提。
进一步，裁判认定“被告未办理医疗机构执业许可证，违反国家行政法规。他按照医生开的处方在医院内外购买药品并向患者提供药品的行为，并不发生在生产流通领域。客观上不符合直接向消费者销售药品的零售经营行为的性质，不应认定为非法经营罪。”也就是说，行为人没有追求广泛的市场交易，不是“商业行为的性质”。因此，笔者完全赞同裁判的认定:首先构成商家行为，是评价商家是否“违法”的前提。
如王某某非法经营案石字第0007号，裁判认为，在从事期货经纪业务的经纪公司代客户签署理财协议或代客户进行期货交易的理财协议，是受投资者委托代为进行期货交易，不是从事期货业务，也没有取得营业执照。这种通过正规的、合法注册的、有资质的期货经纪公司，在国家设立的期货交易所进行合法的期货交易，不违反刑法包括行政法规的任何禁止性规定，也不扰乱市场秩序，不构成非法经营罪。
笔者理解上述判决观点，即被告行为属于民事委托代理行为，自然不扰乱市场秩序，当然也不具有社会危害性，不应认定为犯罪。
综合这两起案件以及刑法第十一修正案的修改，笔者认为，不仅刑事辩护的难度越来越大，办案机关也面临着如何正确认定被指控行为性质的难题，尤其是在法条竞合的情况下。犯罪？无辜？确实需要深入分析，否则王立军案可能会再次出现。
吴律师及其团队专注于重大复杂民事疑难案件的刑事辩护和法庭代理。秉承以刑事为基本功的理念，笔者从刑事法律风险防范的角度审视民事案件的处理，两者兼顾。执业以来，在刑事辩护方面，获得了多个无罪辩护的成功案例，成功化解了以刑事案件处理民事案件的纠纷，为企业家及其企业成功化解了刑事风险。在案例学习、出庭技巧、实际效果等方面取得了显著成绩，得到了客户的广泛认可。
