在认定相同或者类似商品时，应当适当降低门槛，不考虑类似商品混淆的可能性。
作者|倪险峰上海市杨浦区人民法院
近年来，涉及APP应用软件的商标侵权案件屡有发生。司法实践中对APP应用软件标识的使用是否构成商标使用争议不大，即应以标识是否用于识别商品来源作为判断是否为商标使用的标准。实践中，有争议的是商标侵权案件中APP应用软件产品类别的认定。《区分类似商品和服务表》中与App应用软件相关的产品主要是“录制的计算机程序、计算机软件、可下载的计算机应用软件、可下载的手机应用软件”等。为了描述方便，本文将它们统称为“计算机软件”。争议的核心是APP应用软件是否与9号计算机软件是相同或近似的商品。
一、司法实践中的不同观点
观点:APP应用软件构成与9号计算机软件相同或者近似的商品。
北京康讯睿思信息咨询服务有限公司与厦门灵感方舟信息技术有限公司商标侵权纠纷案[1]，涉案商标为在第9类商品上注册的“柚子”字商标，核定使用的商品包括计算机程序等。被告是App“柚子-月经助手”的运营者。法院认为，涉案商标“希游”被核准使用在包括计算机程序在内的第9类商品上，与被告提供给用户下载的涉案软件在该商品的功能、用途、消费者、销售渠道等方面极为相似，属于类似商品。
观点:服务类App软件不类似于第9类计算机软件，所以计算机软件属于哪种商品或服务，要根据APP软件提供服务的目的、内容、方式、对象来确定。
徐州霍利威尔科技发展有限公司与北京农场管家科技有限公司商标侵权纠纷案[2]，涉案商标为第9类商品中注册的“农场管家”图形商标，核定使用的商品包括录制的计算机操作程序、计算机软件等。被告是App“农场管家”的运营者。法院认为，App应用程序应按用途分为两类:解决输入法、图片编辑、文字处理等功能的应用程序。，以及作为接受相关经营者提供的商品或者服务的平台或者媒介的。第一类是第9类中的计算机软件，第二类横跨第9类，同时与其特定用途所提供的商品或服务的类别相重合。虽然涉案App上使用的标识与涉案商标相似，但不能仅仅因为被告使用了App移动应用的平台或形式，就将其归类为第9种商品。这款app是被告向农民提供农业金融、技术等相关服务的工具。其提供的服务类别与涉案商标核定的商品类别明显不同，不属于类似商品或者服务，不会对相关公众造成混淆和误认。
二、分析:两种观点的分析。
第一种观点的原因及利弊分析
一个观点:App应用软件是指通过预装下载的方式，在移动智能终端上获取并运行，向用户提供信息服务的应用软件。App应用软件的本质是一种计算机软件，第九类中App应用软件与计算机软件应当是相同或者近似的商品。
这种观点最明显的优点是规则清晰，对App应用软件不做特殊处理，保持了商品类别识别的惯性。App应用软件属于计算机软件，应当是与第9类中的计算机软件相同或者近似的商品。但是，这种观点可能会助长商标抢注的不正之风。在第9类计算机软件上注册商标将限制所有类别的线下服务公司在开展在线服务时将其用作应用程序标志。
第二种观点的理由和利弊
第二个观点是，App应用软件有其特殊性，很多企业都是以App应用软件为平台来推广自己的商品或服务。互联网公司使用App不是为了推广App，而是借助App为消费者提供自己的核心产品或服务。【3】对于用户来说，app之间的区别不是其外部载体的区别，根本的区别在于其提供的服务内容和服务对象的区别。[4]北京高院《关于审理涉及互联网知识产权案件的指导意见》也认为，“应当综合确定应用软件提供的特定服务的目的、内容、方法和对象，不得认定其类似于计算机软件产品或者互联网服务”[5]。
第二，观点最明显的优势是打击商标抢注的不良风气，一定程度上降低线下服务商开展线上移动服务时商标侵权的风险。但这种观点打破了商品类别认定的一般规则，人为地将第9类中的计算机软件分为功能软件和服务软件，将功能软件排除在计算机软件的范畴之外，从而使相同或类似商品的认定复杂化。其实很多App应用属于功能软件还是服务软件并不容易区分。比如图片编辑软件，其功能不再局限于图片编辑，有的还提供打印、社交、购物等服务；浏览器的功能不再局限于浏览网页。许多浏览器应用程序提供新闻、视频分享、社交网络和其他服务。
第三，本文的观点。
在认定相同或者类似商品时，应当适当降低门槛，不考虑类似商品混淆的可能性。
1982年我国《商标法》制定时，混淆可能性并未被作为商标侵权的重要要件，其弊端在司法实践中开始显现。2002年《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定了相同商标、近似商标和类似商品的认定标准。《解释》也引入了混淆可能性标准，但将混淆可能性标准作为认定类似商标和类似商品的重要要件。2013年修改《商标法》时，规定商标侵权的判断标准为“相同商品+相同商标”和“或者+混淆的可能性”。该规定一方面在商标侵权判定标准中引入了混淆可能性要求，另一方面认为在同一种商品上使用同一商标可以构成商标侵权而无需混淆可能性要求。但由于商标争议的解释并未废止，此时对于类似商品和近似商标的认定是否仍应坚持商标侵权认定标准中的混淆可能性标准存在争议。
2013年《商标法》已将“混淆的可能性”作为判断商标侵权的标准，商标争议解释就《商标法》而言是一部优先的从属法律。《商标争议解释》的相关规定意在填补我国1982年《商标法》的漏洞，该法没有明确规定混淆的可能性。在认定类似商品时，应适当降低门槛，不考虑类似商品混淆的可能性。
首先，根据商标侵权的判断标准，在除驰名商标以外的不相似商品上使用相同或者近似的商标，即使造成相关公众的混淆，也不能认定为商标侵权。将混淆的可能性纳入类似商品的认定标准，会提高类似商品的认定门槛，从而缩小注册商标的保护范围。降低类似商品的认定门槛，综合商标显著性、知名度等其他因素最终认定是否容易造成混淆，更加灵活合理。[6]
其次，混淆的可能性作为识别类似商品的重要要素是不可行的。商标的知名度、显著性和主观意图是认定混淆可能性的主要因素，但这不适用于类似商品的认定。最后，在2013年的《商标法》中，混淆的可能性被单独列在相同或者近似商品、相同或者近似商标之后。也就是说，从字面上看，这一规定是将相同或者类似的商品视为有混淆可能的条件。如果认定类似商品本身也要考虑混淆的可能性，那么两者的平行就会导致逻辑混乱。
App软件是分类表第9类中与计算机软件相同或者近似的商品。
App软件是第9类中与计算机软件相同或近似的商品。即使按照观点2将App应用软件分为功能软件和服务软件，功能软件属于计算机软件也没有争议，服务软件的本质仍然是计算机软件，只具有商品和服务的双重属性。不能因为服务软件有服务功能，就认为它是商品。即App应用软件不仅是一种载体，更是一种商品。
另外，对于互联网公司来说，App应用软件的日活跃用户数本身就是重要竞争力的体现。有了一定的日活跃用户，就可以形成平台效应，吸引更多的广告主。也就是说，除了提供的服务，app应用软件本身也是互联网公司的重要资源，互联网公司推广的不仅仅是它提供的服务，还有App应用本身。对于消费者来说，App应用提供的服务当然重要，但是App应用的界面是否美观，运行是否流畅，用户体验是否良好也是重要的考虑因素。也就是说，app应用的差异不仅仅是其提供的服务的差异，还有app应用本身的差异。
即使相关公众可能不会轻易将相关服务与计算机软件相混淆，但一方面，混淆的可能性不应作为限制类似商品识别的条件，另一方面，也不意味着两者之间没有关联，相关服务是通过计算机软件提供的。如果服务软件与第9类计算机软件不属于相同或者近似的商品，即使两种软件使用的标识相同，但该标识具有一定的显著性和知名度，容易造成相关公众的混淆。只要不是驰名商标就不能保护，这显然不利于注册商标的保护。
而且认为服务软件和9号计算机软件是相同或者近似的商品，不会影响公平竞争秩序。商品相同或者近似并不意味着构成商标侵权，还要根据商标的近似性和混淆可能性进行综合判断。至于会不会导致商标抢注，这不是鉴别相同或类似商品时需要考虑的因素。
涉及App logo的商标侵权认定规则
涉及App logo的商标侵权，根据主张权利的商标不同，可分为三类:一是权利商标，即仅在9类计算机软件上注册的商标；第二，权利商标是在服务类注册的商标；三。权利商标是在第9类计算机软件和服务中同时注册的商标。
如果权利商标仅在第9类计算机软件上注册，且该计算机软件与被诉APP是相同或者类似的商品，则在对标记进行比较后，需要判断相关公众是否会将被诉App应用软件商品的来源与原告的商品相混淆。
如果权利商标仅在服务类别中注册，此时就需要先根据被诉APP提供服务的目的、内容、方式、对象等，确认其所属的服务是否为与权利商标注册类别相同或近似的服务，再进行标记比对，进而判断相关公众是否会将被诉App应用软件提供的服务与原告的服务来源相混淆。
如果权利商标是同时在第9类计算机软件和服务中注册的商标，需要判断相关公众是否会将被诉APP产品的来源与原告的产品混淆，将被诉APP产品提供的服务与原告的服务混淆。
给…作注解
[1]详见北京知识产权法院995号民事判决书。
[2]详见江苏省高级人民法院苏民1982号民事判决书。
[3]赵磊:互联网企业与App商标的“爱恨情仇”——第9类商品上App名称与商标权利冲突的法律关系分析，《中国商标》2018年第1期，第40页。
[4]姜坤坤:《APP应用名称商标侵权解析》，2020年6月15日访问。
[5]北京市高级人民法院:《涉互联网知识产权案件审理指南》，2020年6月15日访问。
[6]参见黄辉:《商标法》，法律出版社2015年11月版，第127页。
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