对无照经营的查处在法律适用上一直有很多波折，这也是一个老话题。随着国务院令第746号《市场主体登记管理条例》于2022年3月1日起施行，又有了新的“弯路”内容。作为一名市场监管执法人员，查处无照经营也是一项基本功，“不能不管”。
《条例》第四十三条所指的“未经设立登记从事经营活动”，应该是无照经营的另一种表现形式。那么自2022年3月1日起，市场监管部门只能先没收违法所得，不能同时直接罚款？《条例》第四十三条与2017年8月国务院第684号令颁布的《无照经营查处办法》第十三条是什么关系？《条例》第五十二条:“法律、行政法规对市场主体登记管理中的违法行为处罚另有规定的，从其规定。”符合《办法》第十三条“从事无照经营的，由工商行政管理部门依照有关法律、行政法规的规定予以处罚。”如何理解申请？一、适用《办法》第十三条处罚无照经营的范围。需要明确《办法》中“无照经营”与《条例》中“未经设立登记从事经营活动”的联系和区别。首先，要弄清楚哪些无照经营行为属于《办法》第十三条规定的行政处罚。与它的前身《查处取缔无照经营办法》相比，《办法》在查处无照经营的范围上有了实质性的变化。不再是所有未依法取得营业执照从事经营活动的，都归市场监督管理部门。《办法》第五条规定“经营者未依法取得许可从事经营活动的，由法律、法规和国务院决定规定的部门查处……”这是无照经营的概念，即经营者未依法取得行政许可从事经营活动的，属于“无照经营”。无论许可是前置许可还是后置许可，无论是否取得营业执照，只要行为人无证从事相关经营活动，都是违法的。这里的“证”不仅限于许可证，还包括行政许可法所指的经营行政许可事项的所有批准文件和证件。《办法》第六条规定“经营者未依法取得营业执照从事经营活动的，由履行工商行政管理职责的部门查处。”那么问题来了。如果行为人既没有依法取得行政许可，也没有依法取得营业执照，从事无证无照经营活动，如何查处？《办法》第七条规定“经营者未依法取得许可证和营业执照从事经营活动的，依照本办法第五条的规定查处。”也就是说，无证经营与无证经营重叠的，按照无证经营查处。当然，对后许可的“有照无证经营”和超出核准登记经营范围的“无证经营”，应按无证经营查处。根据以上梳理，《办法》第十三条对无照经营的处罚范围仅限于无照经营以外的一般无照经营事项，因此罚款幅度仅设定在1万元以下。二、《条例》第四十三条所称的“未经设立登记从事经营活动”涵盖范围。我们再来看《条例》第四十三条所指的“未经设立登记，从事经营活动”的行为，同样属于无照经营性质。那么，是否也“限于无照经营以外的一般无照经营事项”？我不这么认为。《条例》设定的框架与《办法》不同。《条例》是市场主体的登记规范，主要是登记程序，所以它界定了市场主体的范围，也就是第二条所列的六类。这六类市场主体的登记按照本条例的规定执行。未经登记，以市场主体名义从事经营活动的，违反第三条“市场主体应当依照本条例办理登记。未经登记，不得以市场主体名义从事经营活动。”规定，即《条例》第四十三条所称的“未经设立登记从事经营活动”的违法行为。这符合《企业法人登记管理条例》和《公司登记管理条例》。《企业法人登记管理条例》第三条第二款规定“依法需要办理企业法人登记的，未经企业法人登记主管机关核准，不得从事经营活动。”相应的第三十条第一款规定，登记主管机关可以根据情节给予警告、罚款、没收违法所得、停业整顿、暂扣或者吊销企业法人营业执照的处罚。《条例》第四十三条所指的“未经核准登记擅自开业”和“未经设立登记擅自从事经营活动”的表述虽然有所区别，但实质意义都是一样的，都是对特定市场主体未经登记擅自从事经营活动的处罚。《公司登记管理条例》第三条第二款规定，“本条例施行之日成立公司的，未经公司登记机关登记，不得以公司名义从事经营活动。”这里强调的是“未经登记不得以公司名义从事经营活动”，所以对应的处罚是第七十四条“冒用有限责任公司、股份有限公司的名称”或者“冒用有限责任公司、股份有限公司的分支机构的名称”的处罚规定。如果不是冒用，可以按照“无证经营”的规定直接查处。所以这种结构设置是基于无照经营查处条例，各种企业的登记法规只需要对具体的冒用行为设定行政处罚即可。《个人独资企业法》、《合伙企业法》、《农民专业合作社法》也是这样的结构。应该说“冒用”不一定都是无证经营，但“冒用”也一定包括无证经营。这样，上述关于市场主体登记的法律、行政法规没有对“未经登记从事经营活动”设定行政处罚，是有道理的。《企业法人登记管理条例》也不例外。所谓“未经批准擅自开业”，仍然是指违反《条例》第三条第二款的规定，即未经登记从事非公司企业法规定的经营活动。但早期的无照经营并非指企业，主要是小摊贩，因此不存在后来法律法规的“冒用”构成要件。所以《条例》中的“未经设立登记从事经营活动的”和《办法》中的“无照经营”还是有区别的。前者需要确认行为人的市场主体类型，一般有冒用的构成要件；而后者不需要区分行为人是哪种市场主体。只要属于“法律、法规和国务院决定规定的”，都应当登记取得营业执照后，方可从事经营活动。“经营者未依法取得营业执照从事经营活动的”，属于无照经营。由此我们得出结论，《规定》第四十三条所指的无证经营，比《办法》第十三条要大，但又不一样。不仅限于条例本身的设定，还包括上位法的设定。所以不需要同时考虑是否还存在无证经营的问题。当事人虚假以有限公司名义从事经营活动的，适用《公司法》第二百一十条予以行政处罚。不管当事人同时是不是无证经营，肯定没有问题。至于对当事人未“冒用”的无照经营的查处，如何适用法律将在本文后面讨论。三、《办法》第十三条“有关法律、行政法规的规定”适用。根据《办法》第十三条，从事无照经营的，由工商行政管理部门依照有关法律、行政法规的规定予以处罚。法律、行政法规对无照经营处罚没有明确规定的，由工商行政管理部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处一万元以下罚款。“对无照经营处罚的规定，优先适用‘有关法律、行政法规的规定’；没有规定的，可以按照本办法设定的行政处罚执行。《条例》第四十三条当然属于“有关法律、行政法规的规定”，但问题是《条例》第五十二条已经转为适用，这将在本文第四个问题中说明。如前所述，《办法》第十三条所适用的无照经营仅限于一般的无照经营，所以这里所谓的“依照有关法律、行政法规的规定”也应该是不包括无照经营的无照经营处罚。《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条“违反规定，无营业执照从事房地产开发经营的，由县级以上人民政府工商行政管理部门责令停止房地产开发经营活动，没收违法所得，并处违法所得五倍以下的罚款。”房地产开发经营资质审查确认不应属于行政许可性质。因此，在没有登记注册和营业执照的情况下，开展房地产开发经营活动，仍然是一般的无证事项。这种无照经营行为应当按照《办法》第十三条的规定，移送“有关法律、行政法规的规定”，即根据《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条的规定，对擅自从事房地产开发经营的无照经营行为予以行政处罚。《出版管理条例》第六十一条规定“未经批准设立出版物出版、印刷、复制、进口单位，或者擅自从事……的，由出版行政部门、工商行政管理部门依据法定职权予以取缔……尚不够刑事处罚的，对出版物， 没收违法所得和从事违法活动的专用工具、设备，违法经营额1万元以上的，并处违法经营额5倍以上10倍以下的罚款。 非法经营额1万元以下的，可以并处5万元以下的罚款……”这是对“无照经营”查处的一个例外，即除许可部门外，市场监管部门也有相应的查处取缔责任。即使这种“无照经营”与“无证经营”重叠，市场监管部门也只能依据《办法》第七条设定的原则和《出版管理条例》第五条、第六十一条的规定，对“擅自设立”的无照经营进行处罚。这里的转让申请不属于《办法》第十三条所指的“依照有关法律、行政法规的规定予以处罚”的范畴，否则将与《办法》第七条的规定相冲突。《烟草专卖法实施条例》第五十七条和《旅行社条例》第四十六条也应该如此，但是无证零售卷烟或者无证旅行社，以及上述无证出版单位等。不一定是无证经营，比如超范围经营，但至少说明“谁许可谁监管”是有例外的。四、《条例》第五十二条“法律、行政法规对市场主体违法登记管理的处罚另有规定的，从其规定”适用。《规定》第五十二条也转为适用条款，其范围大于《办法》第十三条。“市场主体登记管理违法行为”就是我们通常所说的“违反登记管理规定的行为”，包括未经登记领取营业执照从事经营活动的行为，不按规定变更登记的行为，提交虚假材料或者采取其他欺诈手段骗取登记的行为，不按规定将营业执照置于显著位置的行为，抽逃出资、虚假出资的行为， 虚报注册资本，不按规定进行清算，审计会计评估机构出具虚假证明文件，等等。《个体工商户条例》未纳入该条例废止范围，因此《个体工商户条例》对违反登记管理法规行为设定的行政处罚，不会随着该条例的有效实施而失效，并优先于该条例相关规定的适用， 包括条例第二十二条“提交虚假材料骗取登记，或者伪造、变造、出租、出借、转让营业执照”的处罚规定第二十三条第一款“个体工商户变更登记事项未办理变更登记”和第二款“个体工商户未办理税务登记”。 《公司法》、《个人独资企业法》、《合伙企业法》、《农民专业合作社法》也对违反登记条例的行为设定了相应的行政处罚，均在条例第五十二条“另有规定”。而且类似《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条也属于此类，所以条例中违反登记管理规定的处罚实际操作空是有限的，包括第四十三条中“未经设立登记从事经营活动”的处罚。五、查处无照经营应优先适用《办法》
笔者认为，《办法》关于无照经营处罚的规定属于《条例》第五十二条所指的“行政法规对市场主体违法登记管理行为的处罚另有规定”的范畴。《办法》第二条“任何单位和个人不得违反法律、法规和国务院决定的规定从事无照经营。”显然，它包含了市场主体登记管理的规范性内容。第六条“经营者未依法取得营业执照从事经营活动的，由履行工商行政管理职责的部门查处。”以及第十三条:“法律、行政法规对无照经营处罚没有明确规定的，由工商行政管理部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处一万元以下罚款。”也是对违反《市场主体登记管理条例》行为直接作出的行政处罚。那么另一方面，《条例》第四十三条“未经设立登记从事经营活动”的处罚规定是否属于《办法》所指的“有关法律、行政法规的规定”？我不这么认为。首先，所谓“有关法律、行政法规”应指具体事项的特别规定，如《房地产开发经营管理条例》第三十三条，规定了对无照房地产开发经营的处罚；其次，第十三条本身就是一个普遍适用的原则，也就是说除了“有关法律、行政法规的规定”之外，其他无照经营都将按照本办法的规定进行处罚；最后，《办法》中对无照经营的处罚，相对于《条例》中对“未经设立登记从事经营活动”的处罚，是一个特殊的规定，涵盖的区域更广，而《办法》则更加细化和丰富。没有充分理由排除《办法》属于“对市场主体登记管理中的违法行为处罚另有规定”的情形，因此《办法》第十三条对无照经营的处罚规定应优于《条例》第四十三条的规定。也就是说，市场监管部门除了依法没收违法所得外，还有权直接进行罚款。此外，与无照经营重叠的无照经营，可以不受《条例》第四十三条规定的行政处罚，而应当移送《查处办法》第五条、第七条的规定或者依照《条例》第五十三条移送主管部门查处。当然，对于“无证无照”，即依法取得行政许可，但未经设立登记擅自从事无照经营活动的，适用《条例》第四十三条规定的处罚更为妥当。《条例》并没有解决哪些经营活动需要许可的问题。《条例》只是解决了某些市场主体应该如何登记的问题。即使《条例》第三条规定法律、行政法规不要求登记。“结合上一句的表述，解决了快递公司的末端营业点能否以公司名义从事经营活动的问题，也解决了经营物品是否应当取得营业执照的问题，因为《办法》已经解决了这个问题。不及物动词问题延伸:查处“分公司”无证经营《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》、《农民专业合作社法》都对擅自“冒用”设定了行政处罚。但是在我们的日常生活中，擅自设立分公司往往不是以分公司的名义开展经营活动，通常是以公司的名义，甚至是没有任何名称。该公司的营业执照或其他相关文件将在检查后才发出。这时候依据什么法律，处罚也会麻烦执法人员。我认为，分公司应当依法登记，未经登记擅自以分公司名义开展经营活动的，构成《办法》第六条所说的“经营者未依法取得营业执照从事经营活动”，应当依据《办法》第十三条进行行政处罚。处罚主体应该是承担分公司设立登记义务的公司，即公司对其分公司从事无照经营活动承担法律责任，应以民法典为依据。那么是否可以适用《条例》第四十三条的规定呢？如前所述，根据《规定》第三条“未经登记，不得以市场主体名义从事经营活动”的定义，仍仅限于“冒用”，应不妥当。但是，如果有人把“未经设立登记的经营活动”扩大到不限于“冒用”，那么按照第43条处罚似乎是可以的，但笔者还是主张按照《办法》第13条处罚是合适的，否则。那么如何认定未登记的“分公司”呢，笔者认为，根据市场主体登记管理的一贯原则，除下列情形外，设立固定经营点不在其登记住所以外从事对特定对象的服务和销售活动的公司、企业，应当认定为“分公司”:1.按照“一证多址”原则在同一登记管辖区域内设立的营业场所；2.为特殊对象服务的建筑企业和其他项目单位，不论其营业执照是否在当地颁发；3.去学校，医院等。根据双方协议，为协议单位人员从事专项登记等服务；4.在商场、超市租赁柜台以商场、超市名义从事经营活动的，应当认可出租人出具的本地和外地营业执照；5.本企业生产需要采购特定的原材料，需要停留一定时间才能完成；6.其他地方市场监管部门认为不办理分支机构登记就可以开店从事经营活动。最后，据说市场监管总局对条例进行了系统的培训。为此特别声明，本文仅为个人观点。如与市场监管总局相关培训内容有不一致之处，应将本意见视为谬误，不得质疑培训内容。作者是市场监管专家、半月谈智库魏俊新。出版者:中国工商出版社新媒体部
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