根据专利法第二十二条的规定，被授予专利权的发明和实用新型，除了“新颖性”外，还应当具有“创造性”:即该发明同现有技术相比，应当有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型也应当有实质性特点和进步。与“显著进步”相比，“实质性特点”的要求更为重要。根据《专利审查指南》的规定，“实质性特点”是指相应的发明创造与现有技术相比，对于所属技术领域的技术人员来说不是显而易见的；即非显而易见性。
在评价“非显而易见性”时，“三步法”成为“通用法”；目前，“三步法”已成为专利审查或无效专利复审过程中的首选或必要选择。
但是，我们不仅要问，“三步法”真的是“万法”吗？“三步法”得出的结论一定正确吗？什么情况下应该应用“三步法”？「三步法」在什么情况下不适合？
为此，我们需要研究“三步法”的产生、发展和演变，并与大家分享，以便提供一些有价值的建议。
本文首先介绍“三步法”的过程，帮助大家了解“三步法”的由来。
一、美国创造性判断方法和步骤——“教学-揭示-动机”测试
创造性最早诞生于1851年美国最高法院审理的霍奇基斯案，即美国最高法院明确专利除了新颖性和实用性还需要更多的条件，比如“发明”条件。此后，在实践中，包括法官在内的不同判断主体对“发明”的条件有不同的解读，进而产生不同的理解，导致对“发明”的条件判断不协调、混乱；比如Reckendorfer案引入了“创造性才能”，Magowan案引入了“创造性才能的创造性贡献”。这些表述不仅模糊抽象，而且带有主观性，无法满足专利统一性判断的要求。
为了统一可专利性的判断标准，1952年，美国颁布的专利法第103条增加了创造性的条件:可专利性的条件。即使该发明与第二十二条材料中公开或描述的发明不相同，如果申请专利的技术方案与上述材料中的技术方案之间的区别使得申请专利的技术方案整体上对于本领域技术人员来说是显而易见的，则申请专利的主题缺乏“公开性”
其中“非显而易见”的判断具有极大的主观性，而发明是发明人在申请日之前形成的智力劳动成果，是针对某项技术面临实际困难或问题，利用申请日之前的实际条件解决了该技术问题，与申请日的“现有条件”或“实际困难或问题”无关。因此，如何还原发明创造的过程，客观判断专利的“创造性”，避免事后分析，是当时美国法院要考虑的问题。
在1966年的格雷厄姆案中，美国最高法院对专利法第103条进行了解释，提出了“非显而易见”判断的“格雷厄姆要素”:确定现有技术的范围和内容；明确现有技术与被审查权利要求之间的区别；确定本领域技术人员的水平。辅助判断因素，如商业上的成功、长期的技术需求、他人的失败等，可以用来评价专利申请技术方案的技术背景。
为了使创造性的判断更加一致，联邦巡回上诉法院采用了关税和专利上诉法院于1961年首次确立的“教导-启示-动机”检验，即仅因为现有技术、技术问题本身或本领域技术人员的知识结合现有技术揭示了教导的动机或启示，就应认定发明是“显而易见的”，美国最高法院于2007年通过了KSR案。
结合格拉汉姆的案例，“教导-启示-动机”测试和KSR的创造性判断规则，美国法院判断创造性的主要步骤是:了解专利和现有技术，识别显著特征，确定其是否明显。最后一步主要是用“教学-揭示-动机”测试。
二。欧洲创造性判断的方法和步骤——“问题-解决”法
1973年颁布的《欧洲专利公约》第56条明确提出了发明要有“创造性步骤”的要求，并通过案例逐步确立了“问题-解决方案”的创造性判断方法。该方法包括以下步骤:识别与现有技术最接近的技术；识别相对于最接近现有技术的发明应用获得的技术效果；将发明申请的预期结果确定为待解决的技术问题；根据欧洲专利公约第54条规定的现有技术，判断本领域技术人员是否被教导使用发明申请的技术特征来获得发明申请所获得的技术效果。
三、中国创造性判断的方法和步骤——“三步法”
中国专利审查指南第二部分第四章3.2.1.1节给出的判断要求保护的发明相对于现有技术是否“非显而易见”的方法，通常可以按照以下三个步骤进行:
确定最接近的现有技术；
确定发明的技术特征与发明实际解决的技术问题之间的区别；
从最接近的现有技术和发明实际解决的技术问题判断是否显而易见。
从上述规定来看，我国创造性判断采用的“三步法”基本采用了欧洲专利局的“问题-解决”法。一方面，中国的审查指南强调客观技术问题的认定，这是最接近欧洲的东西。另一方面，我国的复习指南根据技术启示的存在强调是否明显，这其实是最接近美国“讲授-启示-动机”测试方法的东西。总的来说，我国的规定借鉴了欧洲专利局的规定和美国的具体判断方法。
简而言之，“三步法”的理论逻辑是:客观衡量发明的技术贡献，从本领域技术人员的角度出发，将思维回归到发明做出之前，以最接近的现有技术为出发点，遵循“解决问题”的实际发明生产模式，重新走上创造之路。这种创造过程应当符合申请日以前现有技术的总体情况。如果现有技术整体给出了解决与现有技术最接近的“客观技术问题”的建议，并且本领域技术人员根据该建议对最接近的现有技术进行改造时所获得的技术方案恰好是发明要求保护的技术方案，则该发明被认为是显而易见的。
一方面,《专利审查指南》只是部门规章，法院作为司法机关并不一定要适用。另一方面，专利审查指南中非显而易见判断三步骤的适用，仅使用了“通常”的措辞，而没有使用“必要”的措辞。那是不是意味着有些发明创造如果用“三步法”来评判其创造性就会得出错误的结论？有哪些发明不能用「三步法」？
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