原标题:销售假冒品牌商品如何确定实际售价？
[基本情况]
2017年12月至2018年11月，周某、王在上海某广场租用商铺，低价购买假冒注册商标纪梵希、KENZO、香奈儿、路易威登等品牌的鞋子，再以较高价格卖出。他们于2018年11月被公安机关查获，现场共查获上述假冒品牌的鞋子282双。经鉴定，被侵权产品价值按中间市场价格计算为153万元。上海铁路运输法院以销售假冒注册商标商品罪，分别判处周、王有期徒刑一年两个月，缓刑一年两个月，并处罚金二万元。
[不同意]
第一种意见是现有证据可以确认实际销售价格。周某、王到案后，均供认侵权产品实际销售价格在几十元至几百元之间。店员孙谋的说法相互印证，不存在串通的可能，应当采信。通过提取周手机的电子催收数据，100元到300元的交易金额占比超过50%。明显不公平是由被侵权产品的中间市场价格决定的。
第二种意见是现有证据不能证明实际销售价格，认为被侵权产品的中间市场价格合法合理。
[评论]
我同意第二种意见。
第一，现有证据无法证明实际售价。
据周某、王某等多名稳定供述，涉案商品无固定价格，均为与客户口头交易。店内无账本记录，搜查时商品无明码标价。笔者认为，由于言词证据的易变性，周、王供述的价格属于幅度浮动价格。本案涉及4个品牌，14个型号，包括靴子、拖鞋、皮鞋和其他鞋类。周手机中虽有微信二维码支付的证据，但未得到相应购买人证言的证实。而且付款记录也没有明确显示是卖假冒品牌鞋的钱，不排除卖杂牌鞋的可能，其中一款最高金额50。同时也没有销售清单、采购订单、记账等客观证据。周、王的供述、孙某的证言、手机收款记录与侵权产品的名称、型号不能形成一一对应关系，不宜采用供述中的价格作为实际销售价格。
第二，被侵权产品的中间市场价格被认定为合法合理。
确定被侵权产品的中间市场价格有法律依据。2004年,《关于办理“两高”侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定“……制造、储存、运输、未销售的侵权产品的价值，按照已经查明的侵权产品的标价或者实际平均销售价格计算。侵权产品未定价或者其实际销售价格无法确定的，按照被侵权产品的中间市场价格计算”。
可见，侵犯知识产权刑事案件中销售金额和拟销售商品价值的确定，可以分为三个层次:以实际销售价格为准；无法确定实际销售价格的，按照挂牌价格计算；两者都无法核实的，按照被侵权产品的中间市场价格计算。在办案中，应尽量核实实际销售价格证据，并将其作为计算犯罪数额的首选。有销售记录的，应当以销售记录的平均价格计算已销售或者已售出的同一品牌同一商品的销售价值；没有销售记录的，也可以根据犯罪嫌疑人供述、证人证言、相关书证等可以相互印证的实际销售价格计算犯罪数额。如果无法核实实际销售价格，但有价格标签，则可以根据价格标签计算待销售商品的价值。按照实际销售价格、标价和其他相互确认的价格确实无法计算侵权商品价格的，可以按照被侵权商品的中间市场价格计算。
本案现有证据不能证明将要销售的侵权产品的实际销售价格和标价。涉案货物价值为侵权产品的中间市场价格，即货值153万余元。
确定被侵权产品的中间市场价格是合理的。在《解释》规定的三种计算方法中，如果无法查明实际销售价格，行为人有义务证明侵权产品的价值和销售价格。拒绝举证或者提供虚假证据的，侵权产品的价值按照侵权产品的中间市场价格计算。从估价依据的顺序来看，司法机关倾向于尽可能按照实际销售价格来计算商品价值，而按照被侵权产品的价格来计算商品价值，则是在其他计算方法用尽仍无法证明的情况下不得已的选择，否则就是放纵犯罪。由于没有证据证明本案销售产品的数量，判决没有对被告人的实际销售行为进行评价，只是认定了尚未销售的被扣押产品的数量，裁定被告人构成本罪的未遂形态。在可以查明实际销售价格的情况下，可以用实际销售价格来确定犯罪数额，并不意味着只能用侵权产品的价格来衡量社会危害后果。越多人低价出售侵权产品，越容易在市场上获得大量订单。销量必然比价格更高的侵权产品更多，社会危害也更严重。
对两名被告的量刑是适当的。共查获假冒注册商标282对，但因被告人意志以外的原因未予出售，属于犯罪未遂。法院在量刑时，充分考虑了价格的定价依据及其他相关具体情况，在法定刑幅度内进行了相应的利益平衡和调整，并适用“犯罪未遂相对于犯罪既遂从轻或者减轻处罚”的原则，对按照正品市场中间价确定的货物价值的案件适用减轻处罚。两被告人均被判缓刑，并处罚金，量刑适当。
确定被侵权产品的中间市场价格，既能起到惩罚的预防作用，又符合打击侵犯知识产权犯罪的政策。由于侵权商品在销售渠道上具有隐蔽性，价格上具有随机性，所以在实践中确实很难取证。在行为人拒绝配合取证的情况下，采用被侵权产品的中间市场价格可以震慑犯罪，达到特殊预防和一般预防的目的，从而有效保护知识产权。
