作者
韩律师:广强经济犯罪辩护与研究中心核心律师。
韩律师，中南财经政法大学刑法学硕士，是广强律师事务所制假售假、金融衍生品、数字经济、传销等经济犯罪案件的辩护律师。关注涉及虚拟货币发行、虚拟矿机、场外交易、合约交易等数字经济。，具体且有理有据；商品现货、期货、金融期货、对外期货、外汇交易、外汇套期保值等金融衍生品；伪造和销售商标、假药等刑事案件。
#未来[胡说八道] #
在期货交易中，平台会经常与客户对赌，说明平台本身参与期货交易，与客户互为对手，采用“你赢我输”的利润分配方式。
而这样的模式往往被办案机关认定为诈骗。原因是平台隐瞒资金进入期货市场的事实，进行“封闭式交易”，导致客户陷入与真实实盘的交易对手进行交易的错误认识，进而通过“吃客户亏”获取客户资金，属于隐瞒真相、非法占有他人财产的欺诈行为。
但奇怪的是，即使期货的“对赌”模式大多被认定为欺诈，但在期货市场上，期货平台在运营中依然采用对赌模式。“赌”似乎成了一种常态。我们不得不思考，为什么非法期货平台还在坚持这种模式？仅仅是因为“赌博”模式就可以获得更多的利益吗？可能没那么简单，那么在期货交易中有没有可能“赌”是业内的一种交易习惯？
本文认为，期货“对赌”实际上是期货市场“做市商”制度的产物，是一种交易习惯，已经逐渐被我国所认可。因此，“赌”期货交易不一定构成诈骗罪。
1.期货“赌”是期货市场的一种交易习惯，起源于“做市商”制度，并已逐渐合法化。
众所周知，在我国期货交易市场，客户只能在期货交易所交易，也就是场内交易，不允许0TC的场外交易。但在国外，有一个广阔的场外市场，其中“做市商”是场外交易最重要的体现。比如在纳斯达克市场，就有大量的“做市商”。
一般来说，做市商制度是有足够资金和实力的机构，为客户提供买卖价格，根据报价用自有资金与客户进行交易，通过买卖价差实现一定的利润。
在“做市商”制度下，“做市商”同时对客户的买入和卖出进行双向报价，必须接受客户对报价的指令，即只要客户愿意买入，“做市商”就必须卖出，或者只要客户愿意卖出，“做市商”就必须买入。
该系统最大的优势在于提高流动性，增强市场吸引力，因为众所周知，我国期货交易系统采用指令驱动系统，也叫竞价交易系统，即买卖双方将委托指令发送给各自的期货交易公司，再由期货交易公司将指令发送给交易所。
交易所交易系统在汇总所有交易委托的基础上，按照价格优先、时间优先的原则，通过计算机自动撮合成交。交易的交易对手是市场上其他不确定的交易对手，但不是所有场合，交易对手都能找到合适的交易对手成功交易。
“做市商”作为交易对手，有买卖机制，不用担心没有对手交易，充分保证了期货市场的流动性。
所以在“做市商”制度下，做市商会自己报价，成为所有客户的交易对手。盈利模式表现为客户亏损造成的持仓，以及高额的利差和递延费用，而这一特点正是对赌交易的体现。
由于“做市商”自主报价，没有自我约束能力和相应的监督管理，非常容易滋生期货市场的投机行为，导致大量不道德的投机倒把行为，如虚假买卖、内幕交易、市场欺诈、联合操纵价格等。，严重违反市场法律法规，破坏期货市场稳定。
因此，2011年，国38号文件发布了《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》，明确禁止各类交易市场采用“做市商”制度。
但是，被取缔并不意味着基于“做市商”的期货对赌就一定是诈骗，最多只能评价为非法经营。
而且近年来，国家已经充分认识到“做市”交易的优越性，逐步放开“做市”交易。
比如《股票期权交易试点管理办法》【证监会令】第八条明确，股票期权交易可以实行做市商制度。《中国金融期货交易所做市商管理办法》已经明确CICC可以对指定的期货和期权进行市场交易。
在此背景下，上证50ETF期权、沪深300ETF期权、国债期货等品种都可以在国内交易。
更值得关注的是，正在修订的《期货及衍生产品法(草案)》第六十三条明确规定:“经国务院期货监督管理机构批准，期货公司可以从事下列期货业务:……期货市场交易。”
这意味着期货做市交易将合法化。在这种情况下，期货“对赌”交易作为“做市”的体现，也将合法化。“做市”的放开，意味着基于“赌”的交易不是欺诈，但并不意味着任何机构都可以从事“做市”。
从此，起源于“做市商”制度的期货“赌博”，从期货市场的交易习惯中逐渐合法化。在司法实践中，绝对不能将“赌博”模式视为诈骗。
二、设立“赌博”罪否定期货欺诈。
正是由于平台成为客户交易对手的“对赌”模式，以及“你得我失”的利润分配模式，容易让司法机关认为平台隐瞒真相，截留客户资金，不进入真实的交易市场，与客户形成一个封闭的小期货交易市场进行交易，导致客户陷入自己在市场上与交易对手进行交易的错误认识。
但平台隐瞒自己是交易对手的事实，不能称为隐瞒真相的欺诈行为。虽然我国期货交易必须在期货交易所进行，与之交易的交易对手是市场上的客户，交易所和期货公司不能参与自营，但平台和客户成为交易对手，只是改变了期货交易的交易对手。我们不能否认，平台也是期货交易市场的客户之一。甚至期货市场的交易对手也是不确定的，只是随机匹配。
因此，平台变更交易对手，自行成为交易对手的行为，不能认定为欺诈隐瞒真相的行为。欺诈隐瞒真相的事实就是客户遭受损失的事实。更换交易对手只是交易对象的不同，不会让客户的资金直接亏损。换句话说，客户在期货市场上的损失，绝不是因为改变交易而造成的。
其次，认为平台与客户之间存在“封闭式”交易，资金没有进入真实市场，是非法占有的体现，不合适。如前所述，期货交易市场有两种类型:场内和场外。即使中国不允许场外交易，但场外交易是一种交易习惯。只要平台和客户之间形成的场外市场是按照期货交易的规则进行的，也就是按照真实市场的行情数据和期货结算的规则进行的，根本不会妨碍客户的正常期货交易，客户的盈亏完全由期货交易市场决定。“做市商”做市是指做市商自己做了一个交易市场。
再次，以“你得我失”、“客户失”的结果推定欺诈的非法目的是不合理的。由于期货交易市场是一个“零和博弈”的市场，在市场上交易的客户必然会出现“你得我失”的局面。期货交易之所以要求客户进行套期保值，是为了形成“零和博弈”。
一般来说，期货交易服务的提供者只能收取客户的手续费，而不能占用客户的交易资金。客户的盈亏在交易市场的对手之间是“你得我失”。但在“对赌”交易中，平台作为交易对手。在这个前提下，平台自然是期货市场的交易客户，客户损失的资金自然是平台的利润，这也是期货市场零和博弈的具体体现。
而且，“你得我失”只是利润的分配方式。任何一个客户在参与期货交易之前，对这一点都有清醒的认识。客户明明知道自己损失的资金是期货交易市场交易对手的利润，自己的利润是其他交易对手的损失。但期货“赌”交易只是对手换了盈亏，平台非法占用资金没有目的。
综上所述，期货“赌”是期货市场“做市商”制度的产物，是一种交易习惯，已经逐渐被我国所认可。绝对不能因为采用“赌博”模式，就把平台当成诈骗。同时，期货“对赌”只是改变了客户期货交易的交易对手，客户在期货交易市场的损失绝不会因为交易对手的改变而产生。期货对赌形成的“封闭市场”就是场外市场的体现。只要平台和客户按照规则进行期货交易，根本不妨碍客户进行期货交易；“你得我失”“客户失”的模式只是一种利益分配方式，是平台作为交易对手必然促成期货市场“零和博弈”的结果。
