目的:商标权的取得方式可分为原始取得和派生取得。原始取得是通过申请注册取得商标权，派生取得是通过继承、购买、赠与取得商标权。在一定意义上，商标权取得中的恶意和违法仅限于申请注册，不包括后续的流通。如果商标注册申请存在恶意，违反了《商标法》第十条、第十一条、第十二条、第十三条、第十五条、第十六条、第十九条、第三十条、第三十一条、第三十二条、第四十四条、第四十五条的规定，即使后续购买人“善意取得”，也可以宣告该商标权无效。
案例情况
当事人:
申请再审人:欧普兆明有限公司
被申请人:嘉兴欧普电器有限公司
一审被告:欧普照明电器有限公司
被告:北京JD.COM三白60渡厄商贸有限公司
案由:商标侵权纠纷。
2001年6月28日，临沂长兴电器有限公司被核准注册第1594144号商标“欧珀”，核准产品为第11类:厨房油烟机；排气扇；炉子；消毒橱柜；饮水机；小型加热器；煤气炉等。2013年12月13日，嘉兴Op公司获得该商标注册商标专用权，实际生产印有“Op”商标的换气扇产品。
欧珀照明公司在JD.COM公司经营的JD.COM商城网站上开设“欧珀照明官方旗舰店”，销售印有“欧珀照明”标识的集成吊顶换气扇、普通吊顶换气扇等产品。嘉兴欧普公司诉欧普照明公司侵犯商标权。
2000年7月21日，中山市古镇明路节能灯具厂获得第142486号“欧泊欧普和图”商标，核准产品为11级灯和荧光灯管。2013年1月8日，商标注册人名称变更为被告欧普照明公司。
自2005年以来，欧普莱照明公司及其关联公司广东欧普莱照明有限公司和欧普莱中山公司生产的“欧普莱照明”照明产品获得了大量荣誉和奖项。第1424486号“Ople Ople and Picture”商标也被国家工商总局认定为中国驰名商标。
判决多次生效:嘉兴欧普公司侵犯了欧普照明公司的浴霸及灯具产品注册商标专用权；嘉兴欧珀公司实际控制人尹边及相关公司侵犯中山欧珀照明有限公司第1424486号欧珀照明及图纸、第3573242号欧珀照明及图纸注册商标专用权。
欧普照明公司认为，嘉兴欧普照明公司在多次、长期侵犯欧普照明公司及其关联公司商标权并攀附其商业信誉的情况下，恶意转让第1594144号“欧普”商标核准使用在排气扇等商品上，并在本案中提起诉讼，其诉讼请求不应得到法院支持。
审判判决
北京市大兴区人民法院审理认为，欧普照明公司销售的被控侵权商品实质上都是排气扇商品，与嘉兴欧普照明公司注册的第1594144号“欧普”商标核准的排气扇商品为同一种商品。上述商品中的“欧泊”标识与嘉兴欧泊公司享有注册商标专用权的第1594144号“欧泊”商标相同或近似，容易引起相关消费者的混淆和误解。欧珀照明公司侵犯了嘉兴欧珀公司的注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。欧普照明公司指控嘉兴欧普公司侵犯其公司或关联公司商标权，攀附其商誉的意见及相关证据与本案无关，不予采纳。现有证据不能证明嘉兴欧普公司指控的涉案网店涉嫌侵权行为与欧普中山公司有关，欧普中山公司不应承担侵权责任。不能认定JD.COM公司“知道”欧普照明公司利用JD.COM商城平台侵犯嘉兴欧普公司商标权的事实。因此，JD.COM公司不应承担赔偿损失的法律责任，但应承担停止侵权的法律责任。综上，北京市大兴区人民法院依照《中华人民共和国商标法》第四十二条第四款、第四十八条、第五十七条第一款、第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判断:1。欧普照明公司在JD.COM商城、Tmall.com、Suning.cn、1号店网站“欧普照明官方旗舰店”店铺停止使用侵权字样。2.JD.COM公司删除JD.COM商城网站平台“欧普照明官方旗舰店”店铺中使用的涉案侵权字样；3.欧普照明公司赔偿嘉兴欧普公司经济损失及合理费用共计200万元；四。驳回嘉兴奥普公司的其他诉讼请求。[1]欧普照明公司不服一审判决，提起上诉。北京知识产权法院经审理认为，欧珀照明公司提交的知名度证据均涉及灯具、洗浴会所、集成吊顶等产品，但没有证据证明排气扇、换气扇获得了较高的知名度，也没有在排气扇、换气扇上申请注册“欧珀”、“欧珀照明”商标。因此，在排气扇、风扇更换等产品上，欧普照明公司并没有与“欧普”、“欧普照明”等标志建立牢固的联系。涉案商标于2001年核准注册。2013年，嘉兴Op公司被授予涉案商标注册商标专用权，该商标仍处于有效状态。现有证据不能证明涉案商标的申请和转让具有恶意。因此，嘉兴欧普公司在受理涉案商标后，对欧普照明公司涉嫌侵权行为提起侵权诉讼，是正当行使其注册商标专用权，不构成权利滥用。欧普照明公司的上诉不能成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决:驳回上诉，维持原判。[2]
欧普照明公司不服二审判决，申请再审。
北京市高级人民法院经审理认为，无论嘉兴欧普照明公司收购涉案商标的事实是否成立，本院均难以支持欧普照明公司的诉讼请求。综上所述，欧普照明公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定驳回欧普照明公司的再审申请。[3]
关键评论
商标权的取得可以分为原始取得和后续取得。原始取得是通过申请注册取得商标权，后续取得是通过继承、购买、赠与取得商标权。在这两种取得方式中，当事人的主观状态对商标权的效力和行使有不同的影响。笔者简要分析如下。
第一，《商标法》的具体规定对申请注册中的“恶意”给予了不同程度的考虑。
我国商标法采取首次申请制度和分类注册制度。尽快申请是申请人获得商标保护的最佳方案。在这两种制度的基础上，申请人的主观状态不一定是所有商标许可案件中需要考虑的唯一因素、第一因素和最重要因素。同时，我国商标法采取先注册后使用的立法原则，在部分条款中明确了申请人的主观状态。也就是说，商标法的不同条款对申请人的主观状态给予了不同程度的考虑。
必须考虑“恶意”条款。
《商标法》第十五条规定:“未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者代表人的商标注册的。委托人或代表人提出异议的，不予注册，禁止使用。在同一种商品或者类似商品上申请注册的商标与他人在先使用的未注册商标相同或者近似的。申请人与对方有前款规定以外的合同、业务关系或者其他关系，并且知道对方商标存在的，对方不予注册。”该条款要求申请人与他人存在代理或代表关系，或因其他关系，足以认定申请人知道他人商标的存在。事实上，申请人知道并且应当知道他人商标是构成要件。
《商标法》第三十二条规定:“申请商标注册不得损害他人已有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”该条款后半部分明确要求“以不正当手段预先登记”，实际上将申请人的“恶意”作为违反规定的构成要件。
《商标法》第四十四条第一款规定:“以欺骗手段或者其他不正当手段注册商标的，由商标局宣告该注册商标无效；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。”其中“欺骗或者其他不正当手段”大约等于“恶意”。
《商标法》第四十五条第一款规定:“恶意注册的，驰名商标所有人不受五年期限的限制。”该条款明确使用了“恶意”一词，将宣告无效的条件进一步限定在五年以上。
在此类条款中，《商标法》将申请人的“恶意”作为重点考虑甚至是必须考虑的因素，往往将其作为构成要件对待。如果不能认定申请人主观上有过错，就很难认定其违反了此类条款。
视情况考虑“恶意”条款。
《商标法》第三十条规定:“申请注册的商标不符合本法有关规定或者在同一种商品或者类似商品上与他人已经注册或者初步核定的商标相同或者近似的，商标局驳回申请，不予公告。”该条款本身并不限制其是否知道或者应当知道他人在先商标的存在，即无论申请人主观上是否有过错，只要申请注册的商标与引用的商标构成在同一种或者类似商品上使用的相同或者近似商标，就不能被授权。但是，在这类案件中，对类似商标、类似商品的判断可能存在一定的模糊性，并有混淆的可能。在这种情况下，申请商标和引用商标的显著性和知名度有助于判断申请人的主观状态。现有证据表明申请人知道或者应当知道他人因在先商标的存在而有不良动机依附他人商誉的，可以就类似商标、类似商品、混淆可能性等问题作出变通说明，实现案件处理的公正。因此，在这类条款中，“恶意”不是法定的构成要件，但可以认为是酌定因素。但是，这种考虑必须基于法定组成部分的基本要求。如果相关条款规定的构成要件明显不成立，如明显不构成类似商品、商品类别相距较远等，即使能够证明申请人知道或者应当知道被引用商标的存在，也应当遵循先申请后分类注册的基本原则，不能仅仅因为申请人的主观状态就做出明显不符合现行法律的判断。
难以考虑“恶意”条款
《商标法》第十九条第四款规定:“商标代理机构除代理服务外，不得申请其他商标的注册。”该条款旨在制止商标代理机构抢注、囤积商标，不限制商标代理机构是否存在主观过错。比如商标代理机构可能需要使用APP、微信微信官方账号等。对于正常经营过程中的网络营销，所以对第9类计算机软件产品和第38类信息传输服务的注册商标有合理需求。商标代理机构可以在该类商品或者服务上申请注册与其商号相同的商标，但不存在主观过错。但或许是基于“矫枉过正”的考虑，《商标法》第19条第4款做了硬性规定，没有回旋余地。即使证据能够证明商标代理机构的申请没有“恶意”，根据现行《商标法》，也不应当允许其申请注册代理服务以外的其他商标。在适用此类条款时，通常很难考虑申请人是否有“恶意”。
2.申请商标注册过程中的“恶意”或违法性应当持续，不应因受让人的“善意取得”而消除。
司法实践中，部分商标权人不否认争议商标申请注册存在恶意，违反了《商标法》的相关规定。但是，他们要求保持争议商标有效，理由是他们已经支付了合理的对价，并且是善意取得的。这种辩解似是而非，如果被接受，后果很严重。
在“UVISOR”商标纠纷行政纠纷案中，北京市高级人民法院认为，“佳缘兴通公司明知‘uvi sor’是贝利火灾探测系统的商标，未经其授权，以自己的名义申请注册争议商标，违反了《商标法》第十五条的规定，争议商标应予撤销。无论优维森公司是否善意接受争议商标，均不影响争议商标注册申请不符合法律规定的认定。[4]这是以具体案例的判决形式，否定了“善意取得”的抗辩。
2019年4月，北京市高级人民法院发布《商业商标授权确认行政案件审理指南》，其中第7.4条规定:争议商标的注册申请违反《商标法》有关规定，争议商标的申请人或者注册人仅以其对转让商标没有过错为由主张争议商标应当核准注册或者继续有效的，不予支持。第14.3条还规定:“在商标评审程序中，争议商标由商标代理机构转让给非商标代理机构的，可以适用《商标法》第十九条第四款的规定审理。”案件处理后，北京市高级人民法院以指导性文件的形式否定了“善意取得”的抗辩。
因此，商标注册遵循“毒树之果”的理论。也就是说，商标申请注册过程中的“恶意”或违法性是具有传染性的，不会因受让人的“善意取得”而消除。这种做法旨在打击恶意注册，切断洗标链条。对于违反《商标法》相关规定恶意注册的商标，将承担五年内无效的风险。对于违反《商标法》绝对化条款的商标，或者恶意抢注驰名商标注册的商标，将始终承担无效风险。如果商标注册不采用“毒树之果”的理论，恶意注册人可以通过一次转让轻松“洗白”其非法获得的商标，那么商标法的大部分规定都有被诬陷的风险空。即使争议商标的受让人确实“善意”取得了商标，也只能通过合同追究责任。
第三，不存在商标的“善意取得”，一般不考虑转让环节的主观状态。
原始商标收购可以考虑“恶意”，衍生收购一般不考虑恶意。
《商标法》第四十四条第一款规定:“注册商标违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册商标的，由商标局宣告该注册商标无效；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。”由此可见，虽然《商标法》第四十四条第一款明确以恶意为考量因素，但其调整对象仅为以欺骗或者其他不正当手段“取得注册”的行为，不包括“转让”商标的行为。《商标法》第四十五条第一款规定:“恶意注册的，驰名商标所有人不受五年期限的限制。”同样，《商标法》第四十五条第一款仅规定了“恶意注册”驰名商标的行为，不包括“恶意转让”驰名商标的行为。
《商标法》第四十二条规定:“转让注册商标的，转让人和受让人应当签订转让协议，共同向商标局提出申请。受让人应当保证使用该注册商标的产品质量。转让注册商标的，商标注册人应当转让在同一种商品上注册的近似商标或者在类似商品上注册的相同或者近似商标。对容易造成混淆或者其他不良影响的转让，商标局不予核准，并书面通知申请人，说明理由。注册商标经核准后，应当予以公告。受让人自公告之日起享有该商业标记的专用权。”该条款虽然对商标转让有一定限制，但主要是出于公共利益的考虑，要考虑的因素是客观效果，而不是主观动机。司法实践中，大多数商标转让并不违反《商标法》第四十二条。在不违反法律和行政法规的前提下，商标权本质上是私权，属于自由流通的财产。购买这种私权，就像买电脑或者买手机一样，本身没有善恶之分，不考虑购买者的动机。
因此，商标法对恶意的考虑一般仅限于商标权的原始取得。如果商标权的原始取得是违法的，其违法性应当继续。即使商标权主体发生变化，即使买方“善意”接受商标，也不妨碍商标无效。同样，如果商标权的原始取得是合法的，其合法性也应延续。即使商标权主体发生变化，购买者取得商标的目的和动机的概况。
也不应影响商标权的效力和行使。
基于对这一案例的分析
本案中，欧珀照明公司虽然在灯具上注册了“欧珀”系列商标，获得了较高的知名度，但并未在排气扇等商品上申请注册“欧珀”商标。欧普照明公司将业务拓展到排气扇产品时，要进行商标搜索，分析法律风险。早在2001年，临沂长兴电器有限公司就被核准在排气扇等商品上注册了第1594144号“欧珀”商标。即使第1594144号“欧珀”商标未被转让，欧珀照明公司的行为也侵犯了临沂长兴电器有限公司的商标权，临沂长兴电器有限公司有权要求欧珀照明公司停止侵权并赔偿损失。鉴于第1594144号“欧珀”商标已转让给嘉兴欧珀公司，嘉兴欧珀公司有权就该商标转让后欧珀照明公司继承人的侵权行为主张权利，欧珀照明公司应停止侵权行为并赔偿损失。嘉兴Op公司等。，此前对欧普照明公司在灯具等商品上实施了侵权行为，虽然在其他案件中应当承担相应的侵权责任，但在法律上不能与本案相抵消，不能免除欧普照明公司在本案中的责任。双方应依照《商标法》的规定，根据各自注册的商标，在核定的商品范围内进行经营，行使权利。
