原标题:论新就业形式下互联网平台的就业责任
近年来，在大数据和移动互联网技术的支持下，平台经济快速发展，新的就业形式应运而生。它在提供大量就业机会的同时，也给灵活就业人员的权益保护带来了新情况、新问题。2021年7月，人力资源社会保障部、国家发展改革委、交通运输部、应急管理部、国家市场监督管理总局、国家医保局、最高人民法院、中华全国总工会联合发布《关于维护新就业形式劳动者劳动保障权益的指导意见》，对维护新就业形式劳动者的劳动报酬、合理休息、社会保险、劳动安全等权益提出了明确要求。在此背景下，进一步明确互联网平台在就业中的主体责任，对于维护劳动者在新就业形式下的权益具有重要意义。
一."数字劳动力"和"非标准就业"
如今，互联网平台的就业问题经常被提及，被国际劳工组织称为“数字劳动”。“数字劳动”代表了一种新的工作形式，它通过与数字平台或人工智能等信息和通信技术的互动来产生价值。数字劳动力平台最早出现在21世纪初，用于协调供应商和客户之间的工作或服务。交互通常涉及三方:客户或请求者、平台和劳动力或服务提供者。数字平台通常分为两种:基于网络的平台和基于位置的平台。在基于网络的平台上，工作任务通过众包的方式进行分配，劳动者通过公开电话等方式获得不同领域的工作，在线完成，如翻译、咨询等。另一方面，在基于位置的平台中，工人通过作业分配的应用来完成线下任务，如运输和清洁，这涉及更多的体力劳动者。在我国司法实践中，互联网从业的问题也是指后一种平台，涉及快递小哥、外卖骑手、网约车司机等群体。
无论是哪种数字平台，其就业都属于国际劳工组织定义的“非标准就业”。“非标准雇佣”是指与标准雇佣相对的一种雇佣形式，包括临时雇佣、非全日制雇佣、临时代理等多方雇佣关系、变相雇佣关系和依附性自主雇佣关系。与传统的标准雇佣相比，数字化平台的出现改变了传统的雇佣关系。通过即时匹配劳动力供需，平台企业不再需要组织公司内部的专职人员在一个地方完成任务。因此，为互联网平台公司工作的劳动者身份变得模糊，处于员工与个体户或独立承包人之间的灰色地带，导致他们面临劳动法保护的缺失。其中，最突出的问题包括劳动定额标准不明确，工作时限不确定，职业安全缺乏保障。
第二，劳动法二元结构对平台雇佣劳动者的权益保护有影响。
造成上述问题的主要原因是中国劳动法律制度的二元结构，这种结构导致了劳动法的非此即彼的保护。
1.劳动法只适用于与“用人单位”建立劳动关系的劳动者。与英美法系和大陆法系国家的雇佣关系不同，“劳动关系”是中国特有的法律概念。是指劳动者被用人单位录用后形成的关系。我国法律对“劳动合同”和“劳动关系”没有明确的界定，但对“用人单位”的主体资格有严格的要求。《劳动合同法》第二条规定，企业、个体经济组织、民办非企业单位、国家机关、事业单位、社会团体和其他组织统称用人单位。《劳动合同法实施条例》第三条规定，会计师事务所、律师事务所等合伙组织、基金会属于用人单位。《民法典》实施后，以营利性、非营利性和特殊法人为主体的用人单位的主体地位也得到了确立。
与“雇主”相比，“雇主”的称谓保留了计划经济时代的一些特征。将“用人单位”作为劳动保护中“劳动者”的相对人，旨在规范劳动关系中的强势方。但这种规定将个人雇用的劳动者排除在劳动法的保护之外，劳务提供者与个人雇主之间的关系被视为“劳动关系”，由民法调整。可见灵活就业的劳动者是不受劳动法保护的。因此，处于模糊地带的平台工作人员作为员工，更难去追求自己的权利。根据北京市朝阳区人民法院2018年4月发布的《互联网平台用工劳动争议审判白皮书》，2015年至2018年第一季度期间，共受理互联网平台用工劳动争议案件188件。在审结的171件案件中，超过84%的案件是双方就是否建立劳动关系发生争议。
2.中国的劳动关系是以劳动合同为基础的。根据《劳动合同法》第七条、第十条规定，用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系，双方应当签订书面劳动合同。事实上，由于人力资源成本高，大部分互联网平台都在避免签订劳动合同；而是选择与工人签订中介或租赁合同，或者将工人整体外包给劳务公司。在大多数没有劳动合同的劳动关系认定纠纷中，事实劳动关系的存在通常是根据原劳动和社会保障部2005年发布的《关于建立劳动关系的通知》中提到的三个要件来认定的:用人单位作为就业主体的资格；劳动者接受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有偿劳动，适用用人单位依法制定的劳动规章制度；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。这个文件涉及到劳动者的从属关系，这是劳动法中一个非常重要的理论。简单来说，就是指由于劳动者对雇主有人身从属关系，其劳动不能像商品一样进行交易。
在互联网平台的用工纠纷案件中，除了从属关系，还会考虑劳动者对平台的经济依赖性，即来自平台的报酬占其收入的比例。但一般来说，劳动者如果拿不出与平台公司签订的劳动合同，很难证明自己的员工身份，也很难主张相应的权利。
3.几乎所有劳动者的权利都受到劳动关系的限制，尤其是工伤保险的缴费义务。在传统的标准劳动关系中，用人单位要对劳动者承担一切义务，包括缴纳五险一金。其中，工伤保险的缴纳是法律强制规定的。但如果不能证明员工的身份，员工就不能主张劳动法规定的员工权利。也就是说，如果这些平台劳动者与用人单位没有劳动关系，就属于民法而非劳动法的调整范畴。
在传统的标准雇佣中，劳动者一旦工伤，即使有过错，也可以获得赔偿，由用人单位支付工伤保险。但对于平台上雇佣的劳动者来说，由于身份模糊，不能主张要求平台履行缴纳工伤保险的义务。虽然劳动者可以办理保险，自己缴费，但由于户籍制度的原因，一些农民工不能在其他地方办理保险。如果平台不愿意缴纳工伤保险，那么他们受伤时就无法获得工伤保险的赔偿。同样，其他写入劳动法的权利，如最低工资、工作时限、带薪休假等，平台员工也很少享有。
三。关于平台从业人员权益保护的探讨。
平台从业人员的权益保护是一个具有历史沿革和新挑战的问题。我国劳动法对劳动者的保护立法标准较高，但覆盖面较窄。1954年，中国起草了第一部劳动法草案。当时正处于计划经济时期，很多工厂都在从事传统的大规模工业生产。国家高度重视对劳动者权益的保护，规定工厂应当与劳动者建立规范的劳动关系，规定工厂对劳动者的全面义务。虽然最终的劳动法直到1994年才正式实施，但这样的高标准一直在延续。但与劳动法的高标准保护相比，其覆盖面相对较窄，仅覆盖与用人单位签订劳动合同的劳动者。一些从事非正规就业的工人不能被覆盖。这就造成了二元分割的局面:有劳动合同的劳动者可以完全受到劳动法的保护，而不能证明劳动关系存在的劳动者则完全受到民法的保护。这就是学者们所说的雇佣关系认定标准中的“二分法”，即劳动主体属于“劳动关系中的劳动者”和“民事关系中的民事主体”。
《指导意见》提出了“不完全符合建立劳动关系情形”的概念。有学者认为，该文件开启了雇佣关系认定从“二分法”到“三分法”的探索。“三分法”是在“二分法”的两个劳动主体之间引入一个“类雇员”或“第三类劳动者”的概念:在属性上，他们不像标准劳动关系中的传统劳动者那样强烈地隶属于用人单位；但另一方面，它又不像完全民事主体那样独立。学界存在一些争议:有人认为应扩展现行劳动关系认定标准，将互联网平台等新的用工形式纳入标准劳动关系进行保护；还有人认为，随着新的就业形式日益多样，情况日益复杂，有必要根据新情况、新问题，制定适合“第三类劳动者”的就业认定标准。在近年来国内互联网平台劳动争议的实际案例中，往往不是确定平台与劳动者之间是否存在劳动关系，而是根据劳动者对平台的隶属程度和对平台的经济依赖程度，确定平台应该对劳动者承担多大的责任。
四、互联网平台雇佣责任的界定分析。
中国互联网平台的就业形势发展迅速，已经形成了非常庞大的劳动者群体，成为劳动力市场不可或缺的一部分。互联网企业在提供就业机会、促进经济发展方面发挥了重要作用，同时在平台上形成了各种就业模式，与境外相比发展出了自己的特色。在这种形势下，如何平衡互联网平台的就业责任与劳动者权益保护是一个重要问题。应立足国情和行业特点，科学界定互联网平台的用工责任，保护从业人员的合法权益。在我看来，以下两点值得考虑:
1.平台经济中互联网平台的用工责任是可以剥离的。在我国劳动法二元体系中，企业的用工责任是一个整体概念，包括及时支付劳动报酬、合理安排工作时间、为员工缴纳社会保险、保护安全生产环境、提供劳动技能培训等。而且，对于企业来说，用工责任是要么全有，要么全无。这种责任更适用于工业生产企业，尤其是第二产业。大机器生产时代，有助于培养企业的社会责任感，也有助于企业留住员工，稳定劳动关系。但在如今的平台经济，尤其是互联网平台的用工形式下，用工责任不再是铁板一块，而是逐渐变得可剥离。很多平台企业将工人用工整体外包，从而降低了人力成本，这就是可以剥离的表现。平台并不想与劳动者形成长期稳定的劳动关系，也不需要培训技能型员工，只是寻求降低人力成本以满足灵活的用工需求。中国的互联网平台工作者多从事服务业，灵活就业是其优势。在这种情况下，可以考虑剥离不必要的用工责任，比如提供技能培训，减轻互联网企业负担，助推平台经济发展。但劳动者对平台企业的人身依附性依然存在，这是由劳动不能等同于商品的特殊属性决定的。因此，根据从属性理论，互联网平台应当对劳动者承担最基本的雇佣责任，包括支付合理报酬和限制工作时间。这些责任与劳动者的人身隶属关系密切相关，不能剥离。
2.平台企业应承担与平台员工协商的义务。外卖小哥之所以被算法困住，正是因为它的劳动定额标准是大数据计算出来的，工人自己没有话语权。《指导意见》提出，“未完全符合建立劳动关系情形但企业管理劳动者的，应当引导企业与劳动者订立书面协议，合理确定企业与劳动者的权利义务。”也就是说，不符合劳动关系认定标准，但具有一定从属属性的所谓“三等工”，应当与平台企业订立书面协议，确定双方的权利义务，以维护自身的合法权益。在实践中，我们不应该仅仅因为没有劳动合同就被剥夺谈判的权利。进一步说，即使事实劳动关系不成立，不能判定劳动者个人为员工，互联网平台也应当有与劳动者协商的义务。
