根据《烟草专卖法》、《烟草专卖法实施条例》等法律法规的规定，我国对卷烟实行特许经营制度。从事卷烟生产、批发、零售、进出口、运输等业务的公民、法人或者其他组织，应当依法向烟草专卖局申请烟草专卖许可证。
由于特许经营制度的限制和国内外的价格差异，一些不法分子不顾一切地将香烟走私到中国，以非法获利。走私香烟入境的犯罪链条比较长，上游走私入境，中游买卖，下游零售。这可能涉及走私普通货物、物品罪，非法经营罪等。笔者将结合以下案例逐一分析。
1.非法运输、携带、邮寄香烟入境，构成走私普通货物、物品罪。
根据《刑法》规定，违反海关规定，逃避海关监管，非法运输、携带、邮寄涉税物品进境，个人应纳税额最高为10万元，单位应纳税额最高为20万元，可能构成走私普通货物、物品罪。本罪以偷税为主要定罪处罚标准，包括进口关税和海关在进口环节的征税。根据2022年进出口税则，对于进口卷烟，最广泛适用的最惠国税率范围为6.5%至57%，普通税率范围为35%至180%。《消费税暂行条例》规定，进口的应税消费品，在报关纳税时纳税。卷烟、雪茄烟、烟丝也是有消费税的应税消费品。当他们进口时，他们必须支付30%-56%的消费税。如果是香烟，要交0.003元/支的从量税。《增值税暂行条例》规定，进口货物的增值税由海关征收，进口卷烟缴纳13%的增值税。
非法运输、携带、邮寄香烟入境涉嫌走私普通货物、物品罪。海关部门将依法对进口环节偷逃的关税、消费税、增值税进行计算核定，并以此作为定罪量刑的主要依据。
在沪03刑初5号案中，王作为船长与他人合谋获取非法利益，将800条免税香烟运至太仓港，再由张等人安排的船只走私出海关监管区。经海关核实，偷逃应缴税款551978.48元。法院以走私普通货物罪对王定罪处罚。
二。直接向走私人非法购买走私香烟，属于间接走私行为，应当按照走私普通货物、物品罪处罚。
明知香烟走私入境，直接从走私者手中非法购买。根据刑法规定，属于间接走私，按走私普通货物、物品处罚。构成间接走私罪应注意两点。一是主观上明知香烟是走私入境的；第二，直接从走私者手中购买。
在金01第一句开头的110号案中，崔利用在机场租用WIFI设备的便利，直接向出境旅游团领队购买走私品牌香烟和电子烟弹。原审法院认为，崔的行为已构成间接走私罪，以走私普通货物、物品罪定罪处罚。
三、走私香烟入境，并参与在国内非法销售的，同时以走私普通货物、物品罪和非法经营罪论处。
如前所述，走私香烟入境，逃避国家税收，构成走私普通货物、物品罪。由于卷烟是特许商品，走私到我国后，未经主管机关许可，在我国境内批发零售的行为，违反了国家对特许商品的专卖管理秩序。情节严重的，构成非法经营罪。
香烟走私到中国是为了牟利，作案者大多会参与后续的国内销售和批发活动。对于上述两种行为，是按照牵连犯选择一个重罪处罚还是想象竞合犯或者数罪并罚，司法实践中都有处罚规定。
在对苏01处罚开始的10号案中，付利用其机场工作人员可以自由出入国际、国内区域的便利，将香烟等商品走私入境、出售或赠送他人。法院认为，走私该批香烟用于销售的，该部分香烟涉及的走私普通货物罪与非法经营罪有关联，故选择从重处罚。
在鲁0602刑初第644号案件中，原审法院认为，姜未经许可将越南香烟走私到我国境内销售，其行为严重扰乱了市场秩序，已构成非法经营罪，且系牵连犯。公诉人选择重罪指控，在法律上是正当的，是支持的。
在鲁0214处罚开始的第571号案件中，原审法院认为，冯某为赚取差价，违反国家烟草专卖法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，大肆从他人处收购走私卷烟，并将卷烟非法销往境外，属于以营利为目的的非法经营行为。该行为扰乱了我国烟草市场准入秩序和竞争秩序，符合非法经营罪的构成要件。而且这种行为违反了海关法规，逃避关税，同时触犯了相关的走私罪。属于想象竞合犯，应当以重罪处罚，即非法经营罪。
但也有数罪并罚的情况。原审法院审理的苏兴字第00010号案件认为，李从走私分子手中非法收购走私卷烟等货物后，违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营卷烟。情节特别严重，其行为已触犯走私普通货物罪、非法经营罪，依法应当数罪并罚。
牵连犯是指向犯罪目的的犯罪状态。虽然实施了数个独立的犯罪行为，实施了数个犯罪，但数个行为之间存在着手段与目的、原因与结果的牵连关系。同时，具有牵连关系的数行为在作用上具有主从关系，手段或原因依附于目的或结果行为。由于从犯行为处于从属地位，处罚的必要性较小。在司法实践中，牵连犯一般作为重罪处理。基于上述牵连犯原则和处罚的必要性，笔者认为，对走私香烟然后在国内销售的行为，选择一个重罪处罚较为合适。在上述苏星字第00010号案件中，由于原审被告人李未提出上诉，可能影响二审法院对相关问题的认定。
四、主观上不知道是走私香烟，只在境内擅自销售，构成非法经营罪。
根据全国人大发布的《关于办理非法生产、销售烟草专卖品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，违反国家有关烟草专卖管理的法律、法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，未取得烟草专卖生产企业、烟草专卖批发企业许可证的， 特种烟草专卖企业和烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。
根据上述规定，只要未经批准，无证经营卷烟批发、零售等相关业务，就可能构成非法经营罪。
在晋0106号刑初116号案中，刘、倪等被告人违反国家法律法规，非法销售走私卷烟、免税卷烟情节特别严重。原审法院以非法经营罪对其定罪处罚。
以上分析是基于走私烟是合格品这一事实。如果被主管部门认定为伪劣产品，还可能涉嫌销售伪劣产品、假冒注册商标。以上情况在香烟走私案件中比较少见，这里就不赘述了。
作者简介:陈律师，广东广信君达律师事务所合伙人，第十二届广东省律师协会经济犯罪辩护委员会委员。
陈律师在海关缉私部门工作了十五年。主要业务领域为企业海关合规、海关稽查、走私犯罪等经济案件的辩护。
