近年来，国内反垄断监管不断升级，除了阿里、腾讯、美团等互联网公司。曾因股权并购被处罚。到目前为止，已经有很多与金融机构相关的反垄断处罚。据统计，目前中信银行、南京银行、百信银行、苏宁消费保险等银行机构和中华联合保险集团、现代财险等保险机构均涉及经营者集中违法案件，相关金融机构或其股东受到行政处罚。
经营者的集中度是多少？申报标准和重点是什么？本期就来说说反垄断背景下银行保险机构经营者集中申报的要点。
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金融机构违法实施经营者集中案件审查
2021年以来，市场监管总局共公开处罚经营者非法集中案件139起，罚款总额9095万元。涉及中信银行、南京银行、法国巴黎银行个人金融集团三家银行机构股东，中信百信银行、杭州银行消费金融、苏宁消费金融三家银行业金融机构，中华联合保险集团、慕尼黑再保险公司两家保险机构，以及现代财险股东。
根据行政处罚决定书，南京银行、中信银行、中华联合保险集团分别因未按照《反垄断法》规定进行经营者集中申报，违法实施经营者集中行为，共同设立合资公司并取得合资公司控制权而受到处罚。慕尼黑再保险和法国巴黎银行个人金融集团这两家外国公司，因为在中国有业务，其海外股权收购涉及经营者集中且未申报，被市场监管总局处罚。银泰投资通过参与尹航小金增资，收购尹航小金股权，取得尹航小金的共同控制权。因未按照《反垄断法》规定申报经营者集中，违法实施经营者集中，被市场监管总局处罚。Suning.cn因参与发起设立苏宁小金和取得苏宁小金的共同控制权，未按照《反垄断法》规定申报经营者集中，违法实施经营者集中，被市场监管总局处罚。地润天津、联想控股通过参与现代财险增资获得现代财险股权，获得共同控制权。因未按照《反垄断法》规定申报经营者集中，违法实施经营者集中，被市场监管总局处罚。
与互联网等领域的处罚不同，金融领域涉及的处罚一般不是因为合资或股权收购排除、限制竞争，而是因为相关经营者违反法定报告程序受到行政处罚。国家市场监督管理总局在“违法事实及理由”的陈述中，均提到“本案不具有排除、限制竞争的效果”。
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经营者集中反垄断申报的前提条件
《反垄断法》第二十一条规定:“经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的，不得实施集中。”
《反垄断法》第二十五条规定:“国务院反垄断执法机构作出决定前，经营者不得集中。”
根据上述规定，经营者集中申报有两个前提条件:交易构成经营者集中；经营者符合国务院规定的申报标准。除非满足豁免条件，有报告义务的交易方需要先向反垄断执法机构报告，获得批准决定后方可实施交易。
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是否构成经营者集中的标准:“控制权”
根据《中华人民共和国反垄断法》第二十五条规定，经营者集中包括以下三种情形:
第一种情况“经营者合并”很好理解，第二种和第三种情况“取得对其他经营者的控制权”或者“能够对其他经营者施加决定性影响”的判断没有明确的量化标准。
是运营商集中审查的核心概念之一。《反垄断法》规定，判断一项交易是否构成经营者集中，以该经营者是否取得了对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响为标准。反垄断法中的控制权在内涵和外延上都不同于公司法或证券法中的控制权。反垄断法语境中的控制，是指一个经营者对其他经营者的生产经营活动或者重大经营决策具有或者可能具有决定性影响的权利或者状态。在实践中，控制权的情况和形式是复杂多样的，包括直接和间接、单独和联合、积极决策权和消极否决权，既包括实际控制权，也包括控制的可能性。
根据市场监管总局发布的《经营者集中审查暂行规定》和《关于经营者集中申报的指导意见》，判断该经营者是否能够通过交易取得对其他经营者的控制或者对其他经营者施加决定性影响，需要依赖大量的法律和事实因素。集中协议和其他经营者的章程是判断的重要依据，但不是唯一依据。虽然无法从集中协议和公司章程判断控制权的取得，但实际上由于股权分散等其他原因赋予了经营者事实上的控制权，这也属于经营者集中所指的控制权取得。确定一个经营者是否对其他经营者具有控制或者能够对其他经营者施加决定性影响，需要考虑该经营者是否直接或者间接持有其他经营者的表决权或者类似权益，以及对其他经营者高级管理人员任免、财务预算、经营计划等经营决策和管理的影响。市场监管总局列出了判断控制权应考虑的八个因素。在判断经营者之间是否存在控制关系时，需要根据实际情况综合分析考虑上述因素。
从市场监管总局公布的处罚案例来看，被认定为“共同控制”的持股比例涵盖了10%以下至90%以上的范围。《反垄断法》中的“控制权”概念不同于《中华人民共和国公司法》中的“实际控制人”和“控股股东”。反垄断执法机构在确定控制权方面有很大的自由裁量权。
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经营者集中申报的唯一标准:营业额。
根据《国务院关于经营者集中申报标准的规定》，所有参与集中的经营者最近一个会计年度在全球的营业额超过100亿元人民币或者在中国的总营业额超过20亿元人民币，并且其中至少有两个最近一个会计年度在中国的营业额超过4亿元人民币，因此经营者应当事先向国务院商务主管部门申报。如果他们没有报告，集中是不允许的。
值得关注的是，2022年6月，市场监管总局公开征求《经营者集中审查规定》，拟提高申报营业额标准。将全球总成交额、中国区总成交额、中国区单边成交额要求分别从目前的100亿元、20亿元、4亿元提高到120亿元、40亿元、8亿元。低于此标准的经营者集中原则上无需申报。
4.1营业额指本集团的业务总量。
关于营业额的计算方法，《国家市场监督管理总局经营者集中审查暂行规定》第七条规定“营业额包括相关经营者上一会计年度销售产品和提供服务的收入，扣除相关税费后的余额。”至于“相关经营者”的范围，《关于经营者集中申报的指导意见》第六条对此有非常明确的规定。简单来说，参与集中的单个经营者的营业额应为以下五类经营者的营业额之和:
经营者集中需要申报时，需要从整个集团公司的角度来判断是否达到营业额标准。《关于经营者集中申报的指导意见》规定，集团内部发生的营业额需要剔除，集团内部机构与同一外部机构就同一合作事项发生的营业额只计算一次。
4.2金融业经营者集中申报营业额的计算方法
2009年，商务部、人民银行、银监会、证监会、保监会联合制定了《金融经营者集中申报营业额计算办法》，规定了金融经营者集中申报营业额的计算方法。有关详细信息，请参见下表。
从上述规定可以看出，金融业经营者申报的营业额= × 10%。对于金融业来说，经营者申报的营业额基本上是其年保费收入或营业收入的1/10左右。即对于金融行业来说，如果要触发经营者集中申报的营业额标准，其实际保费收入或营业收入需要达到经营者集中申报标准的10倍左右。
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申报时间
一般情况下，申请人应当在集中协议签订后、集中实施前向国家市场监督管理总局申报。上市公司被公开要约收购的，刊登的要约收购报告书可视为已签署的集中协议。交易者应正确把握申报时间，避免因“冲走”而被处罚。需要特别注意的是，如果是分步交易，不能误认为在交易控制的最后一步完成之前，只需要进行反垄断申报和审批即可。如果分步交易是一揽子交易，且每一步都不可分割、互为前提，则可能构成经营者集中，因此需要在实施第一步交易之前进行反垄断申报。
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难点:少数股权收购是否引发经营者集中申报？
判断少数股权收购是否构成经营者集中是经营者集中申报实践中的难点。实践中，执法机关受理和批准了大量收购少数股权的申请案件，如双日普蓝特股份有限公司收购武汉塔加奇汽车零部件有限公司8.5%股权案、青岛百洋药业有限公司收购日美健药业有限公司10%股权案等，同样，查处此类未依法申报的案件也屡见不鲜。比如，2018年上海魔力收购富富影视8%股权，2018年上海魔力收购Al Square 7.32%股权，腾讯收购伊森医疗12.26%股权，腾讯拥有汽车后收购12.30%股权。据统计，2021年税务总局处罚的107起案件和2022年1-7月未依法申报的32起案件中，发现有控制权的案件73起，其中15起未超过10%。因此，少数股权投资也可能被认定为取得了反垄断法意义上的控制权，然后需要提交反垄断申报。
判定少数股权购买交易是否构成经营者集中，进而触发经营者集中申报的关键是判定控制权是否发生变化。如前所述，反垄断法下的控制权在内涵和外延上都不同于公司法和证券法下的控制权，尤其是在“消极”决策权上。比如在一些基金投资交易中，虽然投资者的股权比例可能不高，而且是以财务投资为目的，但如果他对目标公司的重大决策事项有一票否决权，通常被认为对目标公司有控制权。但是，小股东的投资保护权通常不被视为拥有控制权。
在股权分散且无控股股东的情况下，各股东可视为共同控制企业。比如，四个股东各占25%的股份，他们都没有一票否决权，他们之间也没有一致行动人的约定。执法部门仍可能将这种情况视为共同控制，尤其是在股东人数较少且股东为非财务投资者的情况下。在这种情况下，建议提前与反垄断执法机构沟通，降低无法依法申报的风险。
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非法后果
2022年，全国人大常委会修改了《反垄断法》，加大了对经营者非法集中的处罚力度。除提高罚款数额上限外，新增规定:“经营者因违反《反垄断法》规定受到行政处罚的，应当按照国家有关规定记入信用记录，并向社会公示”。此外，新增规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。随着《反垄断法》的修改，“冲走”的违法成本将大大增加。有些交易会因“先下手为强”，缴纳罚款换取先发制人的交割而面临巨大的法律风险。
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金融反垄断不断深化，加强合规管理迫在眉睫。
党的十九届五中全会、中央经济工作会议和中央财经委员会第九次会议明确提出，要加强反垄断，防止资本无序扩张，切实防范风险。2022年3月，中共中央、国务院发布《关于加快全国统一市场建设的意见》，其中明确提出“进一步规范不正当市场竞争和市场干预行为”，“着力加强反垄断”。《关于加快全国统一市场建设的意见》要求“加强金融、传媒、科技、民生等领域经营者集中审查。以及涉及初创企业、新业态和劳动密集型行业的，提高审查质量和效率，加强垄断风险的识别、预警和防范”。随着国家反垄断局的成立和《反垄断法》的修订，对经营者非法集中的监管和处罚力度将进一步加大。
近年来，中国银监会和其他金融监管部门不断开展金融领域反垄断和反不正当竞争整治，在银行、保险、证券等金融领域采取了一系列措施，满足金融反垄断和防止资本无序扩张的实际需要。2022年，中国银保监会发布《关于印发银行业和保险业法治建设实施方案的通知》，明确要求“完善金融领域反垄断长效机制”，加强反垄断监管，防止资本无序扩张。
根据边肖的采访，目前金融机构普遍忽视“经营者集中申报”工作。随着反垄断监管的重点从互联网延伸到金融领域，预计监管部门将进一步加强对金融“垄断”违法行为的监管。金融机构需要深入学习和掌握反垄断法规，不断强化反垄断意识，进一步加强内部反垄断合规建设，特别是在并购、股权投资、资产收购和业务合作过程中，更加关注经营者集中度，制定事前、事中、事后合规制度和应对预案，做好事前预防和事中控制。在具体实施策略上，需要加强治理、合规、投资等金融机构相关条线和部门之间的协调，形成高效的协调机制，包括但不限于交易结构设计、协议文本完善、实质性认定标准和程序、报告触发管理、报告监督等。，以有效防范和控制合规风险和声誉风险的发生。
