原标题:孙庆南等:《外商投资电信企业管理条例》再次修订——外商投资电信业务迎来新机遇
近年来，随着中国对外开放的深入，外资准入政策也有所放宽。2017年以来，截至2021年，我国已连续5年修订外商投资准入负面清单，对限制和禁止外商投资的领域不断“瘦身”。在汽车、金融等领域推出一系列重大开放措施后，为进一步提高中国电信业对外开放水平，加快政府职能转变，今年4月国务院发布的《国务院关于修改和废止部分行政法规的决定》对2001年颁布的《外商投资电信企业管理条例》进行了第四次修订。修订后的《外商投资电信企业管理条例》于今年5月1日起施行，新的外资电信本文将针对外资的这一关注点进行重点解读，并对我国电信业务对外开放的现状进行梳理，以供读者参考。
1.放宽对外资电信企业中外国投资者持股比例的限制。
近年来，随着中国对外开放的深入，外资准入政策也有所放宽。2017年以来，截至2021年，我国已连续5年修订外商投资准入负面清单，对限制和禁止外商投资的领域不断“瘦身”。在汽车、金融等领域推出一系列重大开放措施后，为进一步提高中国电信业对外开放水平，加快政府职能转变，今年4月国务院发布的《国务院关于修改和废止部分行政法规的决定》对2001年颁布的《外商投资电信企业管理条例》进行了第四次修订。修订后的《外商投资电信企业管理条例》于今年5月1日起施行，新的外资电信本文将针对外资的这一关注点进行重点解读，并对我国电信业务对外开放的现状进行梳理，以供读者参考。
放宽对外资电信企业外方投资者持股比例的限制是此次修改的一大亮点。外资电信新规虽然没有直接调整外资在电信业务中的最高持股比例，但增加了一个包容性很强的例外，即从事基础电信业务的外资电信企业的外国投资者出资比例不得超过49%，从事增值电信业务的外资电信企业的外国投资者出资比例不得超过50%，国家另有规定的除外。这种排除给了外资电信企业突破前述出资比例的可能。在实践中，我们注意到，目前许多国家和地方的法律政策实际上已经突破了原《外资电信条例》中对外国投资者持股比例的一些限制。为了使外国投资者更清晰、直观地了解电信业务对外资开放的现状，特别是监管机构针对特定电信业务类型和特定地区颁布的外资股比突破性规定，我们对相关主要法律法规进行了梳理。请参考文末的列表，以供参考。
一方面，这一“例外”的修改符合现有的突破性规定；另一方面，更重要的是，这次修改给中国电信业务的未来发展带来了极大的想象空间空。根据中国对外开放的趋势，我们预计电信业务中对外资股份的限制将变得更加宽松。建议外国投资者在进行相关投资前，应充分研究和比较上述突破性开放政策，充分利用相关政策，通过选择外资股比自由度较高的电信业务类型和实体设立地，合理设计交易结构，最大限度地满足其业务需求。同时，要密切关注电信业外资开放的相关政策，抓住市场机遇。
二是降低外资电信企业主要外国投资者的资质门槛。
原《外资电信条例》要求，从事基础电信业务的外资电信企业的主要外国投资者，即所有外国投资者中出资最多且占所有外国投资者投资总额30%以上的投资者，应当具有良好的基础电信业务业绩和经营经验，从事增值电信业务的外资电信企业的主要外国投资者还应当具有良好的增值电信业务业绩和经营经验。过去，对于通过特殊目的公司在海外上市的外国投资者和国内企业来说，这种“良好业绩和运营经验”的要求是一大障碍。一方面，“良好的业绩和运营经验”没有明确的标准，在实际操作中存在很大的不确定性。另一方面，它直接意味着一些外国投资者，如投资公司和外国自然人，可能因缺乏相关资质和条件而无法作为主要外国投资者在中国投资电信业务。
新的《外资电信管理条例》删除了“良好业绩和运营经验”的要求。此次修订主要给外国投资者带来以下影响:
1.降低了外资企业申请电信业务牌照的不确定性。
在此次修订之前，“良好的业绩和运行经验”的确定存在很大的不确定性。工信部政务服务平台此前发布的《电信业务经营许可审批服务指南》并未提及申请电信业务经营许可的外商投资企业如何证明其境外主要投资者在相关电信业务中有良好业绩或者境外主要投资者在何种情况下会被认定为有良好业绩。关于经营经验证明，在《审批指南》中，要求外商投资企业提供详细说明境外主要投资者前期提供增值电信服务的书面说明及相关证明文件，其前期许可、备案或运营知名网站、app的证明文件，其与母公司、子公司关系的证明文件等。但是，目前还不清楚在什么情况下外国主要投资者会被承认具有相关的商业经验。这导致审批机关在实践中有空的较大自由裁量权，也使得拟申请电信业务经营许可证的外商投资企业无法对可行性做出合理预测。这次改版后这个问题已经解决了。
2.扩大其他国家主要投资者的范围。
此次修订对基础电信业务主要外国投资者的资质要求没有实质性影响。虽然删除了“良好业绩和运营经验”的要求，但基础电信业务经营者的境外主要投资者仍需满足具有企业法人资格、在注册国家或地区取得基础电信业务经营许可、具备与从事经营活动相适应的资金和专业人员等要求。不过，由于原《外资电信管理条例》对增值电信业务主要外国投资者的资格仅要求“具有良好的业绩和运营经验”，此次修订后，增值电信业务外国投资者和境内投资者将享受不到歧视。鉴于新的《外资电信管理条例》生效时间不长，具体的审批做法可能还有待观察。但理论上，投资公司和外国自然人可以作为主要外国投资者在中国投资，从事相关增值电信业务。
3.在香港上市的国内企业可能需要调整其关于使用VIE结构必要性的论点。
除上述影响外，此次修订还可能对在香港上市的内资企业产生一定影响。根据港交所的要求，协议控制安排的使用应遵循“量体裁衣”的原则，即协议控制安排只能在境内运营公司的业务对外资持股有限制的情况下使用，外方应直接持有外方所能持有的最大股权比例。但是，如果存在与外国投资者的所有权相关的批准或其他附加资格要求，并且由于缺乏此类批准程序和指南或政策原因不会或无法获得批准，则外国投资者可以直接持股的部分也可以通过协议控制。在以往的实践中，虽然根据相关法律规定，外方可以在电信企业中持有一定比例的股份，但很多拟上市主体往往集中于特殊目的公司无法实际经营，达不到“良好业绩和经营经验”的要求。本文论证了外资企业获得电信业务资格的难度，进而阐述了拟上市主体需要对国内电信企业采取100%的协议控制。
鉴于2021年底证监会答记者问，明确允许合规的VIE架构企业经备案后赴境外上市。目前，法律法规没有明确禁止采用VIE结构的电信服务。未来，在中国经营电信业务的企业仍然可以采用VIE结构的电信在香港上市。在外资电信管理新规删除“业绩和运营经验良好”的资质要求后，仍计划采取100%协议控制的拟上市主体可能需要调整论调。而不是围绕上述资质要求进行论证，可以重点从监管部门获得的咨询和回复意见来论证外商投资企业难以获得电信业务资质。已在港交所上市的公司可能也需要调整当前的股权结构，以满足“量身定制”的要求。
三、设立外商投资电信企业和申请经营许可证要简化流程。
1.许可证分离
原《外资电信条例》要求外资电信企业在设立前取得外资电信业务批准意见和外资企业批准证书，而新《外资电信条例》删除了取得外资电信业务批准意见和外资企业批准证书的相关规定。此次修订实际上是对已经出台的相关法律法规的呼应。根据2020年1月1日起施行的《中华人民共和国外商投资法》和《外商投资信息报告办法》，外国投资者直接或者间接在中国境内投资，不再履行核准或者备案手续。同时，根据《国务院关于取消和下放一批行政许可事项的决定》和《工业和信息化部关于加强外商投资电信企业事中事后监管的通知》，工业和信息化部不再出具《外商投资电信业务审批意见》。此次修订使此前“证照分离”和“简政放权、加强监管、改善服务”改革的阶段性成果在这一专门适用于外商投资电信企业的规定中得到体现。
2.缩短审查时限
新的《外资电信管理条例》将增值电信业务经营许可的办理时间由原来的90天缩短至60天。俗话说“时间就是金钱”，对于企业来说，时间就是效率，企业经营能否及时进行，项目是否有足够的市场可行性。缩短审查时限将节省企业的时间和资金成本，为外国投资者从事电信业务提供新的动力，使外国投资者能够以更加宽松的姿态进入中国市场。
四。修改外资电信企业的定义，使之与现行立法和实践相一致。
在原《外商投资电信管理条例》中，将外商投资电信企业定义为外国投资者和中国投资者在中华人民共和国境内依法以中外合资形式共同投资设立的电信业务企业。新的《外商投资电信管理条例》第二条将外商投资电信企业的定义修改为外国投资者在中华人民共和国境内依法设立的经营电信业务的企业。一方面，这一修改符合2020年1月1日生效的《外商投资法》。随着《中华人民共和国中外合资经营企业法》的废止，不再使用“中外合资经营企业”这一用语。另一方面，这一修改符合目前外资电信业务的惯例。原来，外商投资电信企业仅限于外国投资者和中国投资者共同投资的企业。但现实中，部分电信业务已经向符合条件的港澳投资者或在特定地区设立的外商投资企业全面开放，这意味着外商投资电信企业的形式不再局限于“中外合资”和“联合投资”，还可能扩大到外商独资。
动词 （verb的缩写）观点
电信在中国对外资开放中始终是一个谨慎保守的领域，因为它涉及个人隐私和通信数据，关系到国家安全。然而，随着中国对外开放的不断扩大，外国投资者投资电信业务的门槛逐渐降低，外商投资企业获得电信业务资格越来越普遍。根据外商投资电信企业发展趋势和中国信息通信研究院发布的《国内增值电信业务经营许可报告》，截至2020年6月，仅有213家外商投资企业获得工信部颁发的跨区域增值电信业务经营许可，但截至2022年2月底，获得工信部颁发的跨区域增值电信业务经营许可的外商投资企业已增至829家。
《外资电信管理条例》修订所体现的精神，无疑是外商投资中国电信业务的又一助推器。这不仅有利于外国投资者，也有助于通过有效融入国际电信市场产业链、价值链和创新链，促进中国电信市场的快速高效发展。目前，中国保护数据的力度也在不断加强。通过颁布《中华人民共和国数据安全法》、《中华人民共和国个人信息保护法》等相关法律法规，就《数据出境安全评估办法》、《工业和信息化数据安全管理办法》等具体数据保护规则公开征求意见，国家正在建立数据采集、使用、加工、处理、传输全生命周期的保护和监管体系。相信在日益完善的监管保护和监管体系支持下，中国电信业务将继续逐步有序放开外资准入限制，发挥改革开放与我飞的耦合作用，为中国经济注入新的活力。
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