信息来源:深圳投资仲裁杯
利用投资条约保护海外中资企业:中山富城诉尼日利亚等投资条约案例
学习是求知，实践是修行。FDI Moot Shenzhen的“模拟学术”专栏邀请今年的支持律师事务所投稿，聚焦国际投资仲裁领域的热点、难点、重点问题，启发思考。本期推送的文章由北京金诚通达律师事务所供稿。
作者:侯赛因·海日，李岚，曾胜，，廖1，
一.导言
近年来，中国投资者在投资者-东道国仲裁领域日益活跃——自2020年以来，公开报道的中国投资者仲裁案件至少有8起。中国投资者提起的投资条约仲裁也有不少成功案例。例如，今年年初，一家中国公司中山富城实业投资有限公司向美国法院申请执行针对尼日利亚联邦共和国的7000万美元仲裁裁决。因为尼日利亚相关国家机构和实体的一些行为违反了中尼双边投资协定，中山富城向尼日利亚政府提起仲裁并获得裁决。裁决判令尼日利亚对中山富城的行为进行赔偿。4
中山富城案是最新报道的中国投资者在投资条约仲裁中胜诉的案例，也是中国投资者对非洲东道国胜诉的第一个案例，但不是唯一的案例。在十多年前开始的谢诉秘鲁一案中，中国香港居民因秘鲁税务机关剥夺其在当地一家从事鱼粉采购和出口的公司的投资权，对秘鲁提起投资条约仲裁。在本案中，仲裁庭认定秘鲁违反了中秘双边投资协定，并判给中国投资者赔偿金786，306.24美元及利息。
二。投资条约概述
投资条约是政府间签署的协议。当投资者受到投资所在国的不公平待遇和歧视，其投资或财产被没收时，投资条约通常为合格的国际投资者提供实质性保护。这种可归咎于东道国的行为包括但不限于政府机构的行为。
投资条约主要从两个方面保护国际投资。首先，投资条约允许企业和个人投资者就其投资受到的不当待遇直接向主权国家提起国际仲裁。这一权利大大增强了外国投资者在主权国家面前保护自身权益的能力，因为它避免了外国投资者不得不依靠当地法院来决定其对东道国的索赔的不利局面。
特别是现有的国际法体系能够确保仲裁裁决的顺利执行。根据《承认及执行外国仲裁裁决公约》，各成员国有义务承认有关仲裁裁决的约束力并予以执行，各成员国只能在极少数情况下拒绝执行。6.此外，根据《关于解决国家与他国国民之间投资争端的公约》，各成员国有义务承认ICSID仲裁裁决的约束力，并将其作为本国法院的最终判决予以执行。这两项公约的覆盖范围非常广泛，其中《纽约公约》有170个成员国，《ICSID公约》有157个成员国。
其次，投资条约也会对东道国产生威慑作用，可以防止东道国违反投资条约。当东道国知道投资者享有投资条约赋予的权利时，就会更加不愿意做出违反条约的不当行为。然而，当投资者确实受到东道国的不公正待遇时，投资者可以向东道国主张其在投资条约下的权利，从而使自己在与东道国的谈判中处于更有利的地位。
三。中国投资者的投资条约要求
据公开数据统计，到目前为止，中国投资者至少提起了十九起投资仲裁。其中，9起案件目前正在审理中，4项裁决有利于投资者，4项裁决有利于被申请人所在国，1起案件撤回仲裁请求，1起案件达成和解。
中国投资者在投资仲裁中的活跃归功于过去二十年中国对外投资的蓬勃发展。中国经济改革初期，几乎没有外资，发展经济需要外资。随后几年，中国被视为全球资本的目的地之一。但随着中国经济的发展，这种情况逐渐改变。在21世纪的第一个十年，中国的对外直接投资从2002年的27亿美元上升到2012年的878亿美元。2020年，这一数字上升至1537亿美元，几乎是2012年的两倍。与这一趋势相对应的是，中国投资者针对东道国提起的仲裁案件数量近年来稳步上升。2007年，中国投资者提起了第一起投资仲裁案件，在随后的12年中，直到2019年，中国投资者提起了十起案件。自2020年以来，中国投资者提起的公开报道的投资仲裁案件有8起。
进入21世纪以来，随着中国对外直接投资的增长，中国对投资协定的态度也在发生变化。中国在20世纪80年代和90年代缔结的早期投资条约往往包含投资者与东道国之间相对有限的争端解决条款，其中典型的是将有关“补偿金额”的争端提交仲裁的仲裁条款。此类条款不仅可能会限制外国投资者向中国提起仲裁索赔，还会相应降低中国投资者向其他国家提起索赔的可能性。事实上，在首钢诉蒙古国案13和平安中国诉比利时案14中，狭隘的ISDS条款已经成为中国投资者在这些案件中主张权利的障碍。
然而，自2000年以来，中国逐渐放弃了限制性的ISDS条款，并开始引入更广泛的ISDS条款。其中一些更广泛的ISDS条款允许投资者将所有与投资有关的争端提交国际仲裁，而另一些条款则规定了可提交仲裁的争端范围，以便在保护投资和东道国行使监管权之间达成平衡。15
当中国投资者为其海外投资寻求条约保护时，有必要参考过去中国投资者对东道国索赔的成功案例。
北京城建集团诉也门案涉及ISDS条款相对狭窄的投资条约。在该案中，也门辩称，中国在签署中也双边投资协定时的意图是将ISDS的适用范围限制在赔偿金额争端上。但仲裁庭驳回了这一主张，支持了中国投资者提出的更宽泛的解释，即“对拟征收补偿金额的争议”应解释为包括征收本身是否发生的争议。根据《维也纳条约法公约》第31条，仲裁庭裁定，该条约的文本、目的和宗旨使其能够对可提交仲裁的争议范围作出更广泛的解释，即争议范围包括关于是否存在非法征用申请人投资的争议。18
此外，北京城建集团诉也门案的裁决也支持中国国有企业根据投资条约向东道国提出仲裁请求。本案中，中方投资者是国有企业，受国资委监管，企业内部有党委。在这一点上，仲裁庭认为，“争议的焦点不在于国有企业的法人治理结构，而在于它们是作为国家的代理人履行职能，还是在特定事件背景下履行中国政府的职能”。9中国投资者于2017年5月成功抵制了也门提出的管辖权异议，该案件随后于2018年6月和解。这一案例显示了投资条约可以帮助中国投资者在海外投资受到不当干扰时寻求救济的另一种方式，即利用投资条约将东道国带回谈判桌。
接下来我们来看中山富城诉尼日利亚案，这是中国投资者根据投资条约索赔成功的最新案例。该案涉及中国公司中山富城公司与尼日利亚西南部州政府奥贡州政府之间的纠纷。2010年，中山富城与尼日利亚企业奥贡广东自由贸易区有限公司——奥贡自由贸易区公司签订协议，获得奥贡州伊比沙岛1万公顷自由贸易区开发权，奥贡州政府是股东之一。根据协议，中山富城为自贸区建设设立尼日利亚子公司。奥贡州政府于2012年任命中富尼日利亚为FTZ的临时管理人，奥贡州政府于2013年与中富尼日利亚签署合资协议，任命中富尼日利亚为FTZ的正式管理人，并确认中富尼日利亚作为奥贡自贸区股东的资格。
然而，奥贡州政府于2016年终止了与中山富城和中富尼日利亚的协议，并将中富尼日利亚及其员工驱逐出FTZ。在此过程中，奥贡州政府和当地警方还对中富尼日利亚的员工进行了骚扰和威胁。
2018年，中山富城对尼日利亚提起仲裁，称其违反了中尼双边投资协定。2021年初，仲裁庭裁定尼日利亚违反了中尼双边投资协定，判尼日利亚向中山富城赔偿约7000万美元。
这一裁决生动地表明，投资者在受到东道国不公平干预时，可以通过投资条约有效地保护自己的利益。尤其是:
首先，虽然干预是由当地州政府，即奥贡州政府，而不是尼日利亚联邦政府进行的，但中山富城能够直接向尼日利亚政府索赔。根据国际法，当地政府的行为可以视为东道国的行为。这样，投资条约既可以保护投资者不受东道国政府的影响，也可以保护投资者不受东道国下属机构的影响。
其次，根据国际法，投资者有权就东道国违反投资条约所造成的损失获得全额赔偿。在中山富城的案例中，中山富城获得的赔偿是根据现金流量折现法的方法计算的，即中山富城的利润损失也可以得到赔偿。此外，中山富城也获得了精神损失费的赔偿。精神损失赔偿在投资仲裁案件中并不多见，但在特定情况下也可以成功主张。在中山富城案中，仲裁庭特别提到了尼日利亚对中山富城公司一名员工的不当待遇，认为这是“对人权的严重和不可辩驳的侵犯，是一种侮辱和恐吓的经历”。20
第三，违反国家或国家实体与其投资者之间的合同可能涉及条约索赔。投资条约索赔是在东道国或国家实体违反合同的背景下产生的，这种情况并不少见。中山富城诉尼日利亚案就是如此。本案中，除其他因素外，基于奥贡州不当终止与中山府城、中富尼日利亚协议的背景，中山府城成功向尼日利亚主张条约。值得注意的是，合同索赔和条约索赔被视为不同的补救措施。外国投资者通常不需要在对东道国提出条约索赔之前用尽合同索赔的补救办法。
四。中国企业寻求利用投资条约保护的现实思考
中国拥有世界上第二多的投资条约，目前生效的条约超过120个。如果得到有效利用，这些条约可以为中国投资者及其海外投资提供重要保护，保护他们免受其他国家的政治和监管风险。对于希望利用投资条约寻求保护的投资者，应考虑以下因素:
企业的哪些方面面临被监管或其他类型的国家干预的高风险？澄清这一问题有助于投资者优先考虑和确定哪些国家在该国投资时最需要考虑投资条约的保护。
有哪些投资条约可以用来保护投资者？在这个问题上，要认真考虑相关条约对投资者公司结构和组织模式的具体管辖要求。
相关投资条约能为投资者提供何种程度的保护？这需要根据仲裁法庭以前对类似或相关问题的裁决，仔细审查条约的条款。
动词 （verb的缩写）结论。
对中国投资者而言，投资协定是加强海外投资保护、规避政治和监管风险及不确定性的重要工具。因此，面对政治和监管风险，了解和掌握投资条约的有用性将使投资者处于更有利的地位，并帮助他们有效地解决这些风险。
评论:
本文作者侯赛因·哈埃里(Hussein Haeri)是伦敦威瑟斯LLP威达士律师事务所合伙人，李兰是金诚通达律师事务所高级合伙人，曾生是金诚通达合伙人，是金诚通达高级律师，廖是威瑟斯在伦敦的律师。岑林对本文亦有贡献。Hussein Haeri和廖在中山富城诉尼日利亚案中代表中山富城。在北京城建集团诉也门一案中，郑丹妮参与了北京城建集团的代理工作。
2中国投资者杰克·巴兰坦(Jack Ballantyne)带着尼日利亚奖前往美国加州DC，https://globalarbitrationreview . com/China-investor-takes-Nigeria-award-DC。
3《中华人民共和国政府和尼日利亚联邦共和国政府关于相互促进和保护投资的协定》，2001年签署。
4中山富城实业投资有限公司诉尼日利亚联邦共和国，贸易法委员会，终局裁决。
5中华人民共和国政府和秘鲁共和国政府关于鼓励和相互保护投资的协定，1994年签署。
6《承认及执行外国仲裁裁决公约》，第3条。
7《关于解决国家和其他国家国民之间投资争端的公约》，第54条。
8https://www.newyorkconvention.org/countries。
9 https://ICSID . world bank . org/about/member-States/database-of-member-States .
10西安，升级对外投资，中国日报，http://www . China Daily . com . cn/opinion/2013-11/08/content _ 17089647 . htm
11钟楠，2020年中国对外直接投资超1500亿美元，中国日报，https://www . China Daily . com . cn/a/202109/29/ws 6153 deeda 310 cdd 39 BC 6c 599 . html。
12例如,《中华人民共和国政府和希腊共和国政府关于鼓励和相互保护投资的协定》第10条规定,“如果在任何一方要求友好解决争端之日起六个月内不能解决争端，投资者可将争端提交一缔约方有管辖权的法院，或如果争端涉及第4条所述的赔偿金额，则提交国际仲裁法庭”。
13北京首钢矿业投资有限公司、中国黑龙江国际经济技术合作公司和秦皇岛市秦龙国际实业有限公司诉蒙古，常设仲裁法院第2010-20号案件。
14中国平安人寿保险有限公司和中国平安保险有限公司诉比利时王国，ICSID，ARB/12/29号案件。
例如，《中华人民共和国政府和伊朗伊斯兰共和国政府关于相互促进和保护投资的协定》第十二条规定，“东道国缔约一方的投资者与缔约另一方的投资者之间发生的任何争议”，可提交由三名成员组成的仲裁庭。《中华人民共和国政府和加拿大政府关于促进和相互保护投资的协定》第二十条规定，缔约一方的投资者可就缔约另一方违反本投资协定项下义务的行为提起诉讼，提请仲裁。
16北京城市建设集团有限公司诉ICSID也门共和国，案件号ARB/14/30。
中华人民共和国政府和也门共和国政府关于鼓励和相互保护投资的协定，1998年签署。
18北京城市建设集团有限公司诉也门共和国，ICSID，ARB/14/30号案件，关于管辖权的裁决，第59-109段。
19北京城市建设集团有限公司诉也门共和国，ICSID，ARB/14/30号案件，关于管辖权的裁决，第39段。
20中山富城工业投资有限公司诉尼日利亚联邦共和国，贸易法委员会，最终裁决，第177段。
21根据贸发会议投资政策中心网站"按经济体分列的国际投资协定:中国"一栏，就投资条约的数量而言，中国仅次于德国。
