原标题:韩坤观点|新反垄断法解析系列文章之六——快速看互联网领域涉及的重要修改
作者:韩坤律师事务所公司合规部
序
反垄断法修正案草案于2022年6月24日经全国人大常委会正式审议通过，将于2022年8月1日正式实施。这是《反垄断法》近15年来的首次修订，也是国务院反垄断委员会将《反垄断法》修订工作纳入2018年以来的工作计划后，近4年的立法成果。这次反垄断法修订，总结反垄断执法经验，借鉴国际经验，结合国内市场发展实际，进一步完善相关反垄断规则，体现了国家制定和实施与社会主义市场经济相适应的竞争规则，完善统一开放、竞争有序的市场体系的决心和方向。
为了帮助您了解立法趋势和变化，我们将以系列专题文章的形式，对此次《反垄断法》修订的主要内容逐一进行解读。本文将重点解读实践中备受关注的一个话题:新《反垄断法》涉及互联网领域的重要修改。
现行《反垄断法》实施以来，虽然总体上运行良好，但随着新经济业态的蓬勃发展，原有的反垄断制度设计与实际执法实践在一定程度上已经不适应。修订后的《反垄断法》进一步调整了互联网领域的反垄断监管框架，顺应了当前国内经济结构变化的需要，也为中国互联网企业的反垄断合规工作提出了新的课题。本文将简要介绍和讨论新《反垄断法》在互联网领域的重要修改。
一是不得利用相关互联网技术从事垄断行为的原则。
作为近两年加强互联网平台反垄断执法的总结，新《反垄断法》第九条将“不得利用相关互联网技术从事垄断行为”规定为一般原则，即“经营者不得利用数据和算法、技术、资金优势、平台规则从事本法禁止的垄断行为”。该规定专门针对互联网，明确了互联网领域反垄断监管的一般原则，表示将延续相关监管政策。随着互联网监管的常态化，预计互联网反垄断监管也将进入“规范发展”的新阶段，互联网企业如何规范日常经营行为将成为重要的合规内容。
二。垄断协议:垄断协议的“组织者和帮助者”需要承担相应的法律责任。
现行《反垄断法》关于垄断协议的规定，只是明确规范了经营者与“竞争经营者”或“交易对手”之间达成的协议，对于那些既不是竞争对手也不是交易对手的经营者组织或帮助达成垄断协议，却没有明确的规定。这在一定程度上导致实践中无法基于现行的反垄断框架追究这些经营者的法律责任。到了互联网平台企业，这个问题尤为突出。
针对这一问题，《国务院反垄断委员会关于平台经济的反垄断指南》对如何处理组织、帮助达成垄断协议的经营者作出了初步规定；在此基础上，新《反垄断法》第十九条规定“经营者不得组织其他经营者达成垄断协议或者为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助”。而且这次征求意见的《禁止垄断协议》的条款，新《反垄断法》在这方面进行了细化。具体规定如下:
可以看出，关于禁止垄断协议的规定，细化了新《反垄断法》和《平台经济反垄断指南》规定的“组织、帮助达成垄断协议”两种行为。其中，第二种是经典意义上的轴辐式协议，即纵向协议的表象掩盖了横向协议的本质；第一种是组织并协助达成更广义的垄断协议，不要求经营者与协议各方之间存在上下游关系或协议各方之间存在竞争关系。这为规范平台通过纵向限制促进横向协同行为，平台内商家通过非平台提供的第三方算法实现合谋提供了明确的法律依据。
三。滥用市场支配地位:将利用相关互联网技术的垄断行为细化为滥用市场支配地位行为，增加了自我优待的新规定。
新《反垄断法》第二十二条将第九条的方案细化为滥用市场支配地位的监管框架，增加了“具有市场支配地位的经营者不得利用数据、算法、技术、平台规则滥用市场支配地位”的规定。此前，《平台经济反垄断指南》已经详细解释了执法部门将如何运用数据、算法、技术和平台规则对互联网平台从事的各类商业活动进行评估。它是之前政策基调的延续，配合这个第22条。
值得注意的是，《禁止滥用市场支配地位规定》第二十条将具有市场支配地位的互联网平台无正当理由自行优待的行为补充为滥用行为，具体表现为在平台内与经营者竞争时，基于数据和算法、技术、平台规则优先展示或者排序自己商品的行为；并利用平台内运营商的非公开数据开发自己的产品或辅助自己的决策行为。在起草说明中，市场监管总局提到，该条的补充源于“对理论研究成果和域外立法执法实践的合理借鉴”，说明其在一定程度上遵循了当前世界范围内对大型互联网平台“把关人”制度的立法趋势，其中一个重点内容就是对如何规范把关人平台自我优待行为的探索。
此前，《落实互联网平台主体责任指南》[3]要求超大型平台“与平台内经营者进行公平竞争，无正当理由，不得使用平台内经营者及其用户在使用平台服务时产生或者提供的非公开数据”，“在提供相关产品或者服务时平等对待平台本身和平台内经营者，不得给予自我优待”。考虑到《指南》尚未生效，前述规定尚不确定，但可以看出两个文件的措辞似乎有对应关系，《规定》第二十条关于禁止滥用市场支配地位的规定比《指南》关于落实互联网平台主体责任的规定更加细化。此外，与超大型平台的认定标准相比，互联网平台是否具有市场支配地位的不确定性更高；如果保留《落实互联网平台主体责任指南》第二十条，意味着非超大型平台的互联网平台也可能受到不落实自优惠义务的限制，可能对其商业模式产生重大影响。
关于“自我优待”，业内其实有不同的声音。一般认为，“自我优待”是垂直一体化公司的合理业务需求，也能在一定程度上促进竞争。原因在于，垂直整合的公司可以凭借其在某一领域的竞争优势，积极渗透上下游，增加市场进入，加强上下游市场的竞争。同时，对于互联网平台公司来说，产业链不同层次的合作可以更好地实现最优管理。因此，此次征求意见稿中对“自优待”的规定不能过于严格，或者至少平台企业适用这一限制的门槛不能太低，否则可能会阻碍行业的进步。
四。经营者集中申报:调整了申报标准，增加了新的不达标申报制度，提高了罚款。
《国务院关于经营者集中申报标准的规定》提高了现有的申报标准，但同时增加了一类判断标准，如下图所示。
鉴于增加的第四条第一项标准基本可以覆盖中国的大型互联网平台，其交易符合第二项要求并不难。根据我们的经验，估值超过8亿元的目标公司，大约是B轮融资的水平，在针对国内运营商的交易中，目标公司国内成交额很容易超过三分之一。本文针对的是所谓的“掐架并购”，即收购可能会产生淘汰早期竞争对手的效果。对于这种并购，即使不符合营业额申报标准，也必须由经营者集中申报，接受审查。因此，一旦这一条款生效，未来可能会有更多的交易需要报告。
此外，根据新《反垄断法》第二十六条和《经营者集中审查暂行规定》第七条，对于未达到申报标准但具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中，市场监管总局有权要求经营者主动申报或者补充申报。在这一修正案之前，虽然反垄断执法机构可以调查未达到报告标准的交易，但没有法律依据命令参与者报告。此法修改后，如果反垄断局要求经营者申报，只能延期交付，将严重影响参与者的交易进程，值得高度关注。
伴随着举报标准的，还有应该举报而没有举报的处罚金额。具体来说，新《反垄断法》将区分经营者集中的违法实施是否具有排除、限制竞争的效果。对不具有排除、限制竞争效果的经营者集中，罚款上限由原来的50万元上升到500万元；对具有排除、限制竞争效果的经营者集中，除原有的责令停止集中、恢复集中前状态等措施外，同时处以上一年度销售额10%以下的罚款。鉴于处罚力度和违法成本的增加，互联网公司应该更加审慎地评估交易的反垄断风险。
动词 （verb的缩写）企业负责人的个人责任
新《反垄断法》进一步凸显了企业法定代表人和负责人反垄断合规的重要性。首先，第55条从上位法的角度正式确立对涉嫌违法经营者的法定代表人或负责人的约谈制度，是对近两年执法活动中频繁约谈互联网企业代表，要求自查和后续整改的背书。预计今后也将频繁使用。
此外，新《反垄断法》增加了对个人的处罚，即“经营者的法定代表人、主要负责人、直接责任人对达成垄断协议负有个人责任的，最高可处一百万元罚款”。目前对“负责人”、“主要负责人”、“直接负责人”的定义并不明确，但从美国以外的经验来看，对垄断行为负责的个人不仅限于高管和受益人，还包括中层员工。[6]而且，新《反垄断法》第67条在原有拒绝、阻碍调查可能涉嫌刑事责任的基础上，进一步规定违反《反垄断法》本身也可能构成犯罪。目前，我国现行刑法体系缺乏针对垄断行为的专门刑事罪名，因此该条的实施仍有可能受制于刑事立法，值得持续关注。
六。公益诉讼制度对互联网企业的潜在影响
新《反垄断法》第六十条规定，对损害社会公共利益的垄断行为，设区的市级以上人民检察院可以依法向人民法院提起民事公益诉讼。结合此前两会期间NPC代表委员的建议，该条出台的原因可能是立法者考虑到了个别消费者或个体经营者受资金、诉讼资源和举证成本的限制，无法采取反垄断行动。[7]事实上，公益诉讼制度在互联网治理实践中的应用早已有迹可循。2020年，最高人民检察院在典型案例《贵州省黔西县人民检察院行政公益诉讼案督促整改网络餐饮平台不正当竞争行为》中，评价法院的督促行为在“积极稳妥扩大公益诉讼受案范围，规范互联网空”中具有典型意义；[8]同时，在最近的发布会上，再次提出探索推进互联网平台反垄断反不正当竞争公益诉讼[9]。此外，截至2020年底，已有18个省级人大常委会通过决定或决议，授权检察机关探索互联网侵害公共利益领域的公益诉讼实践。[10]
鉴于“社会公共利益”的含义较广，公益诉讼制度出台后，预计未来检察机关提起公益诉讼的案件将会很多。因此，互联网公司应更积极地回应消费者或商家的投诉，警惕日常经营中的垄断违法风险。
七。结论。
经过十四年的打磨，新《反垄断法》的颁布是对《反垄断法》实施以来出现的问题的一个总结性回应。这也是国家制定和实施与社会主义市场经济相适应的竞争规则，完善统一开放、竞争有序的市场体系的有益探索。势必对未来企业合规和反垄断执法产生重要影响。我们也将通过系列文章，结合企业关注的反垄断合规热点和难点，对新反垄断法进行深入剖析。
给…作注解
[1]国务院反垄断委员会于2021年2月7日发布，自发布之日起施行。
[2]国家市场监督管理总局2022年6月27日发布，开始征求意见。
[3]国家市场监督管理总局2021年10月29日发布，开始征求意见。
[4]国务院于2018年9月18日公布，自公布之日起施行。
[5]国家市场监督管理总局2022年6月27日发布，开始征求意见。
[6] Caron Beaton-Wells，美国对卡特尔行为追究个人责任的政策和做法:初步评论,《反托拉斯公报》第56期，脚注35，可在以下网址查阅:https://www . research gate . net/profile/Caron-Beaton-Wells/publication/273514695 _ US _ Policy _ and _ Practice _ in _ purchasing _ in _ in _ idual _ account ability _ for _ Cartel _ Conduct _ A _ Preliminary _ critical/links/5a 4 ea 311 a6 FD cc 7 CD a7 c 0 c/US
[7]参见《反垄断法修改聚焦互联网领域代表提案力推集团诉讼制度》，访问地址:https://www.yicai.com/news/100971889.html;参见《李守真委员:关于进一步修改完善反垄断法应对数字经济垄断的建议》，访问地址:http://www.zggpjz.com/keji/shuma/5676.html.
[8]参见《充分发挥检察职能推动网间空治理典型案例》，访问https://www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbh/202101/t20210125 _ 507452 . shtml
[9]参见《最高人民检察院“办案全覆盖持续‘回头看’——2021公益诉讼检察”新闻发布会》，访问地址:file/tupian/20220803/www.spp.gov.cn _ 507542 . shtml
