【人民司法刑事案例202020049】运用性暗示进行宣传的行为定性
法浙 2021-12-22 21:26
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#诈骗罪-人民司法案例
52个
运用性暗示进行宣传的行为定性
文/马健博
【裁判要旨】
实际不提供性服务的按摩会所发布有性暗示的广告吸引被害人前来咨询或者消费，按摩技师通过话术技巧配合会所环境、装修风格、穿着打扮等进一步引诱被害人大额充值，环环相扣的行为符合诈骗罪中虚构事实、隐瞒真相的构成要件。从犯意产生、犯罪故意的内容、具体实施的行为、行为的关键程度和作用、纠纷解决、分账情况等方面均反映运营管理者对整个诈骗活动有绝对控制力，而按摩技师在此运营模式中仅完成部分工作，且具有很强的可替代性，按摩技师符合共同犯罪中起次要作用的认定，构成诈骗罪的从犯。
□案号 一审：沪0106刑初709号 二审：沪02刑终1493号
【案情】
公诉机关：上海市静安区人民检察院。
被告人：焦玉强、崔景漫、谢红萍、戈春霞、张玉晴、王爱凤、赵艳妮、程妹。
上海市静安区人民法院公开审理查明：2017年9月起，被告人焦玉强与妻子崔景漫经预谋后租借静安区富民路167号民宅开设澜溪汇男子会所，由焦玉强制定会所经营模式并共同经营管理。该男子会所首先通过在网上投放含暗示性服务内容的广告宣传、网络客服营销等方式吸引被害人，被害人按预约时间到达会所附近巨鹿路与富民路交叉路口后，由会所安排专人将被害人带至店内。之后，店长在前台接待时继续用暗示性服务的话语欺骗被害人，诱使被害人支付数千元的高额按摩费或充值上万元的会员卡。担任按摩技师的被告人在按摩过程中对要求提供性服务的被害人暗示“会有男人最需要的服务”“更刺激的内容”“保证到位”等，诱使被害人继续充值并从中获取提成。按摩结束后，会所仍安排专人将被害人带离，以防被害人间相互碰面或报警。经营澜溪汇会所期间，被告人焦玉强通过微信群远程监督并管理会所财务，同时通过崔景漫招聘、调派员工，进行日常管理。被告人崔景漫任命被告人戈春霞、张玉晴、王爱凤、赵艳妮担任按摩技师，被告人程妹从2018年3月21日进入该会所工作，负责接送被害人。截至案发，澜溪汇男子会所通过上述方式骗得43名被害人共计1150156元，其中被告人谢红萍在前台接待诱骗被害人消费或充值的钱款共计566760元，被告人戈春霞实施诈骗264610元，被告人张玉晴实施诈骗157940元，被告人王爱凤实施诈骗33880元，被告人赵艳妮实施诈骗13580元，被告人程妹参与诈骗148176元。2018年4月23日22时许，被告人谢红萍、戈春霞、王爱凤、赵艳妮、程妹等五人在会所内被民警抓获。同月24日，被告人崔景漫自行前往公安机关，被告人张玉晴在上海市公安局附近被民警抓获。同月25日，被告人焦玉强自行前往公安机关。八名被告人到案后均供述了上述基本犯罪事实。在审理过程中，八名被告人在家属的帮助下共同退出了全部违法所得。
【审判】
静安区法院经审理认为，被告人焦玉强、崔景漫、谢红萍、戈春霞、张玉晴、王爱凤、赵艳妮、程妹共同以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，其中，被告人焦玉强、崔景漫、谢红萍诈骗数额特别巨大，被告人戈春霞、张玉晴、程妹诈骗数额巨大，被告人王爱凤、赵艳妮诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪，依法应予惩处。在共同犯罪中，被告人焦玉强、崔景漫起主要作用，是主犯；被告人谢红萍、戈春霞、张玉晴、王爱凤、赵艳妮、程妹起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人焦玉强、崔景漫犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以减轻处罚；被告人谢红萍、戈春霞、张玉晴、王爱凤、赵艳妮、程妹如实供述自己的罪行，依法均可以从轻处罚。本案中，被害人自身动机不纯，存在违法意图，也是导致自己被骗受损的原因之一，在对各被告人量刑时亦可酌情从轻处罚。依照刑法第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款和第六十四条之规定，一审法院以诈骗罪判处被告人焦玉强、崔景漫、谢红萍、戈春霞、张玉晴、王爱凤、赵艳妮有期徒刑6年至1年3个月不等，罚金8万元至2000元不等，判处被告人程妹有期徒刑1年8个月，缓刑2年，并处罚金1万元。
一审宣判后，被告人张玉晴提出上诉。在上海市第二中级人民法院审理期间，张玉晴申请撤回上诉。
二审法院认为，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当。上诉人张玉晴自愿撤回上诉，于法有据，依照最高人民法院《关于适用刑事诉讼法的解释》第305条第1款、第308条之规定，裁定准许上诉人张玉晴撤回上诉。
【评析】
按摩会所在实际不存在性服务的情况下运用性暗示语句宣传按摩服务，后运用话术获取大额钱款，对这种行为如何定性目前存在争议。针对此类新型的犯罪活动，不同法院在虚假广告罪和诈骗罪之间存在着定性差异，针对涉案中的按摩技师认定为主犯还是从犯也存在着差异。
一、运用性暗示的语句宣传服务的行为符合虚构事实、隐瞒真相的诈骗罪构成要件
本案一审中焦玉强、崔景漫的辩护人均认为两名被告人不构成诈骗罪，而应当认定为虚假广告罪。第一，本案中被告人从客观上从未欺诈，因为被告人从未承诺提供性服务，也严格要求店内技师禁止对外提供性服务或者作出相关承诺。同时，被告人在按摩店运营过程中也实际提供了真实的按摩服务，所以，被告人并没有实施欺诈。第二，只是在宣传方式上比较夸大，宣传中从未提到过性服务，被害人对提供性服务的错误认识是基于自身对于违法行为的错误追求，不能由被告人为被害人的非法需求承担责任。第三，主观上被告人没有非法占有的目的。被告人实际投入了运营成本，提供了按摩服务，也没有事后逃逸。会所采取会员制是一种正常的市场运营模式，消费者可以选择充值或者不充值，消费者对服务不满意可以申请退款，被告人在扣除本店服务费的基础上退还了部分钱款。部分消费者在充值后也选择继续前往会所享受按摩服务，所以被告人不具有非法占有消费者钱款的目的。同时，类似的案件在深圳某区法院以虚假广告罪定罪处罚。
笔者不认同辩护人关于被告人构成虚假广告罪的辩护意见，本案中，被告人构成诈骗罪，而非虚假广告罪。
虚假广告罪是指广告主、广告经营者、广告发布者，违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的行为。这里的广告是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。第一，行为宣传内容方面。被告人通过暗示性服务的形式向被害人宣传服务项目，最终并没有向被害人提供性服务，甚至未向被害人提供与正规按摩服务对等的价格，反而通过活术技巧引诱被害人继续大额充值。广告宣传内容既不符合我国法律关于商业广告活动的要求，也与最终提供的服务不一致。即便是认同被告人辩解广告与服务内容是一致，但被害人因为被告人的广告宣传内容产生了错误认识，并且直接向被告人核实是否提供性服务的情况下，被告人应当承担释明的责任。被告人不仅没有纠正被害人的错误认识，反而利用了这种错误认识，隐瞒真相骗取被告人财物，所以，被告人构成的是诈骗罪。第二，罪名评价程度方面。企业选择商业广告进行宣传的目的是将产品性能或者服务内容清晰、准确地表达给潜在的消费者。广告宣传的程度也是尽可能与其他公司的产品或者服务区分，避免让消费者误会，但是部分不良企业恰恰是为了达到诸如引诱、混淆消费者的不当目的而在广告宣传中采取夸大产品性能、虚构产品原材料等手段，让被害人产生误会。可见，虚假广告罪本质上是对市场经济秩序中不正当竞争手段的一种评价，这也是立法者将本罪规定在破坏社会主义市场经济秩序罪中的原因，而不是规定在侵犯财产罪中。本案中，一方面运用性暗示进行宣传的行为本身就不是社会主义市场秩序中允许的竞争手段；另一方面广告宣传直指的核心—性服务更不是被社会主义市场秩序所包涵的经营行为，而是被社会管理秩序所规制，破坏的是管理秩序而不是市场秩序，例如组织卖淫罪就是被规定在妨害社会管理秩序罪之中，卖淫行为也是被治安管理处罚法所规制。在本案中，虚假广告罪的评价程度既无法涵盖对性暗示宣传手段的评价，也无法涵盖对提供性服务宣传核心的评价，适用虚假广告罪远远无法满足对经营管理者整体犯罪活动进行评价的程度需要。
综上，本案中无论是最初的广告宣传还是按摩中的话术宣传，其暗示的核心都在性服务，性服务本身并不属于社会主义市场允许的经营行为，对性服务的宣传行为也就无法涵盖到虚假广告罪之中。本案中广告宣传的程度本应该尽可能多地让消费者准确清晰地辨认出本公司提供的产品或者服务，但是被告人恰恰运用模糊语句、暧昧词语让被害人陷入错误认识，所以对行为人最终不能以虚假广告罪定罪处罚。
此案中，被告人的行为符合虚构事实、隐瞒真相的诈骗罪构成要件，同时具有非法占有目的，应当以诈骗罪定罪处罚。
诈骗的行为方式
诈骗行为方式包括虚构事实、隐瞒真相。行为人虚构事实、隐瞒真相既可以是作为，也可以是不作为。本案中被告人相互配合通过暗示的方式，以性服务为诱饵，虚构事实、隐瞒真相，骗取被害人钱款。在案证据反映被害人在被告人相互配合的宣传攻势之下陷入了会所存在性服务的错误认识，被告人明知被害人已经存在错误认识，在己方其实根本不提供性服务的前提下，仍然采取话术等手段加深被害人的错误认识。即被告人存在告知、释明不存在性服务的义务下却不履行这种义务，使对方继续维持甚至加深这种错误认识，进而利用被害人的这种错误认识让对方将财产转移到己方控制下，所以被告人采取了隐瞒真相的诈骗手段。
被告人是否实施了诈骗罪中的虚构事实这一行为方式？笔者认为本案中是存在虚构事实行为的。如果认同被告人的辩解：宣传的“事实”本来就是指不含性服务的按摩服务，那么被告人实际上提供了不含性服务的按摩服务，这样看似乎宣传的按摩服务和实际提供按摩服务便没有偏差，就不存在虚构事实的成分。笔者认为这种辩解不成立。一方面，被告人对于按摩服务的广告宣传应当遵守广告法的规定：广告内容应当清晰、准确地表明产品或者服务内容。被告人辩称夸张广告、行业话术宣传的服务内容均没有明确表示有性服务，同时运营中也严禁技师提供性服务，但是是否明确表明提供性服务和是否暗示提供性服务是有区别的。即便宣传推广没有明确表明提供性服务，但是如果宣传推广用语中存在性服务的暗示，那么行为人也是存在虚构事实行为的。另一方面，虚构事实既包括对全部事项的虚构，也包括对部分事项的虚构。不能因为宣传的是按摩和实际提供的也是按摩就否定虚构事实的存在。因为宣传的真实部分是提供不含性服务的按摩，虚构部分就是暗示被害人可能存在的性服务，恰恰是关于这一关键部分的虚构让被害人产生了错误认识。同时，结合被害人到店之后，经过话术培训的前台接待和按摩技师也会用诸如“充值之后包您满意”“成为会员，享受更高级别的服务”“男人该有的服务都会有的”“会有男人最需要的服务”“更刺激的内容”“保证到位”之类的话语，对被害人明确询问是否存在性服务时做暧昧、模糊、挑逗性的回应，广告宣传、前台接待、按摩挑逗等环环相扣的手段，是典型的虚构事实和隐瞒真相的手段。
诈骗的程度
诈骗行为必须达到足以使对方产生认识错误的程度。即使诈骗不足以使一般人陷入认识错误，但只要足以使得被诈骗对象陷入错误认识，就属于诈骗行为。本案中辩护人称被告人不应当承担被害人非法追求的责任，被告人称运用夸张的宣传手段和话术是按摩行业的惯例，不应当因为运用话术就认定成立诈骗罪。笔者认为广告推广、接待宣传、技师介绍等各个环节均是被告人经过精心设计的运营模式，通过步步为营的手段将被害人的错误认识不断强化，最终诈骗大额钱款。第一，通过雇佣外包团队，利用网页、微信、广告平台APP等方式推广由经营管理者确定的广告内容，广告中充斥着暧昧、含蓄、暗示性的词句，从而引诱有不良企图的被害人前来消费或者咨询。第二，对于因广告陷入认识错误的被害人前来消费或者咨询的，通过会所位置的隐蔽、接客送客方式的隐秘、会所装修风格的暧昧、项目用词的暧昧模糊，同时配合前台接待运用事前培训的话术对按摩服务进行进一步的引诱性宣传，既不说本会所提供性服务，也不完全消除被害人先前已经存在的错误认识，从而引诱被害人完成初次按摩体验。第三，对于初次体验按摩的被害人，受按摩室内的装修风格、昏暗的灯光、摆放的物品等场景设置的迷惑，加之技师穿衣风格营造出来的暧昧、调情的氛围，进一步加深了会所提供性服务的错误认识。第四，技师在实际按摩过程中通过相互配合，大量运用性暗示的语言和动作引诱被害人形成只有通过大额充值才能获取进一步性服务的错误认识，最终使被害人充值大额钱款，技师从中赚取业务提成。被告人通过这些精细设计的情景完成了巩固、加深被害人的错误认识，从而继续消费大额资金用来充值。
诈骗中的财产损失
被告人的诈骗行为导致被害人在错误认识的情况下处分了财产，财产的处分不仅包括财产所有权的转移，还包括财产占有的转移；不仅包括被告人取得财产的占有，还包括第三人取得财产的占有。本案中被害人将大额资金用来充值办会员卡，被害人在充值的那一刻，虽然认为自己可以在服务不满意的情况下向会所提出退还资金的要求，会所也应当返还资金，但是充值完成后资金实际上已经完成了事实上的占有转移。至于事后会所是否支持退还资金，退还了多少资金均不影响对被害人财产处分已经完成的法律事实认定。所以，被害人支付、充值完成之后，诈骗的财物已经实际转移到被告人一方控制，被害人的财产损失已经造成，诈骗已经既遂。
二、按摩技师在共同犯罪中以整体作用力为评判标准，在整体作用力中起次要辅助作用的，认定为从犯
刑法第二十五条规定，共同犯罪是指二人以上共同犯罪。本案中各被告人毫无疑问构成共同犯罪，而针对此种经营性诈骗案件中主、从犯的认定，现有判例有所分歧，主要集中在将按摩技师认定为共同犯罪中的主犯还是从犯。组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。在共同犯罪中起次要作用或者辅助作用的，是从犯。经营性质诈骗的共同犯罪中从犯认定的困难在于共同犯罪中起次要作用如何把握，诸如除了实际经营管理者之外，其他成员是否都仅起次要作用？向实际运营管理者投资钱款而不过问经营的是不是仅起次要作用？实际引诱被害人大额消费的技师是否仅仅是从犯？经营性共同犯罪中主、从犯的界分应当以从整体上看行为对于诈骗活动的作用力为标准。笔者认为应当从两方面考察作用力，一个是从主观方面考量，诸如对犯意形成所起的作用、明确表达的犯罪故意内容等等；一个是从客观方面考量，诸如具体行为方式、行为的可替代性、实行行为在整个犯罪中的关键程度和所起的作用、危害后果的发生与实行行为的关联程度、分赃情况等多因素综合判断。笔者认为本案中按摩技师应当认定为从犯。
从主观方面考量
经营者和按摩技师能构成诈骗罪的共同犯罪，主观上是因为双方均具有非法占有被害人财产的故意，是利益共同体。第一，从整体犯罪活动上看，诈骗行为环环相扣，先通过性暗示的方式吸引被害人前来咨询或者消费，后由经营管理者话术培训的前台接待和按摩技师提供咨询服务和按摩服务，诈骗的钱款最终直接归经营管理者控制、分配。可见整个诈骗活动的前期设计和后期运作均是在经营管理者的预谋和计划之中，特别是此类诈骗行为的犯罪意图的产生是在经营管理者前期预谋中形成，整个犯意的产生并没有按摩技师的介入和参与。第二，经营管理者非法占有被害人财产的故意是整体性、概括性的。本案中被告人焦玉强虽然不在上海，但是仍然通过微信、电话等途径远程实际掌控着会所的运作和钱款的分配，对会所内发生的每一笔诈骗金额都构成非法占有。按摩技师的非法占有相较于两名经营管理者则弱势很多，无论是对会所的运作模式还是自己按摩过程中诈骗的金额，都没有绝对的控制力，按摩技师仅仅获取了自身诈骗金额中的部分提成。诈骗的金额从一开始就打入了被告人焦玉强的微信、支付宝或者银行卡，再由他将钱款一部分作为技师的提成进行分发。所以，从会所运行机制、薪酬机制上看，技师既没有能力非法占有全部钱款，甚至也没有产生全部占有钱款的非法目的，仅仅是通过自身的引诱让被害人成功消费大额钱款以获取其中一部分提成。
从客观方面考量
被告人在整个诈骗活动中分工明确、相互配合，既有发布广告的暗示，也有前台接待的暗示、技师按摩的暗示、阻碍退款的搪塞等。总结此类经营性诈骗活动，主要包括广告宣传、聘任技师、话术培训、按摩培训、前台接待、按摩引诱、纠纷解决等。第一，诸多活动中由经营管理者负责完成的是广告宣传、聘任技师、话术培训、按摩培训；由按摩技师负责完成的是按摩引诱；纠纷解决则涉及双方相互配合完成。从以上活动看出，经营管理者对整体诈骗活动有着强大的控制力，虽然按摩技师独立完成按摩引诱，但其运用的仍然是由经营管理人员对其进行的按摩、调情、释放手法训练内容。虽然有些技师是受过正规按摩训练的，但是要完成此类诈骗活动需要的是技师运用性暗示的按摩手段和语言刺激，所以经营管理者的培训对于技师按摩行为的塑造和掌控起到至关重要的作用，如果按摩过程中不具有挑逗性、调情性的动作或者语言，是很难诱骗被害人进行大额消费的。第二，在整个经营性诈骗活动中，具体负责的按摩技师均具有很强的可替代性。经过经营者招聘的按摩技师，均是运用经营管理者事先确定的经营模式进行针对性考核和培训，包括话术、着装、手法等等，任何参与的技师经过一整套培训系统的训练，均可以按照习得的话术、手法等实施具体的引诱、挑逗、调情、暗示等行为。此案中，很多按摩技师甚至会做学习笔记，更能反映经营者对诈骗活动强大的塑造力、控制力。第三，在需要相互配合的纠纷解决活动中，各被告人分工明确，当出现被害人要求退款或者闹事的情况下，设置重重障碍，千方百计不向被害人退钱，这其实也反映了被告人非法占有被害人财物的主观目的。在整个纠纷解决过程中，技师一般是最初的介入者，通过“更换技师”“无权退款”“等老板回来”“充值更多才有更高级别的服务”之类的托词阻碍被害人退款。当被害人坚决要求退款的时候，由经营管理者出面进行调解或者搪塞，最终逼不得已做出退款行为的也是经营管理者，其享有最终定夺的权力。整个过程中技师除了运用经营管理者培训的话术进行搪塞、安抚之外，本身不具有独立的给被害人退款的最终纠纷解决权。所以，纠纷解决过程中仍然是运营者掌握着解决纠纷的绝对权力。第四，分赃情况。被告人诈骗得来的钱款最初全部汇总到经营者账户，经营管理者通过微信等方式远程监督会所的运营以及管理资金账目，会所提供的收款账户也均是经营管理者所有，最后由经营管理者根据账本反映的业务情况按照事前约定的点数进行分发，按摩技师仅仅是获取诈骗数额中的少数提成，大部分钱款归经营管理者所有。
综上，无论是主观方面犯意产生、犯罪故意的内容，还是从客观方面具体实施的行为、行为的关键程度和作用、纠纷解决、分账情况等均反映出运营管理者掌握着整个诈骗活动的绝对控制力，而按摩技师仅仅按照运营管理者设计的运营模式完成自己的那一部分工作，且具有很强的可替代性。所以，笔者认为按摩技师在此类案件中符合共同犯罪中起次要作用的条件，构成诈骗罪的从犯。
【注释】
作者单位：上海市第二中级人民法院在微信朋友圈发布虚假信息实施诈骗属电信网络诈骗
文/谢璐凯 陈昌泽
【裁判要旨】
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条关于“对不特定的多数人实施诈骗”的规定，不是对诈骗行为人虚假陈述时犯罪对象数量特定化与否的刚性限定。在微信朋友圈发布虚假信息实施诈骗，具备电信网络诈骗的行为特征，属于电信网络诈骗。
□案号 一审：黔2301刑初62号
【案情】
公诉机关：贵州省黔西南布依族苗族自治州兴义市人民检察院。
被告人：吴显富。
被告人吴显富利用国家处在全力预防和控制新型冠状病毒感染月市炎疫情期间口罩等防控物资奇缺的特殊情境，在微信朋友圈发布销售口罩的虚假宣传信息，实施诈骗。2020年2月1日，吴显富收到被害人王某添加微信好友的信息。王某称通过朋友介绍得知吴显富在微信朋友圈宣传销售口罩的信息，故添加其为好友购买口罩。吴显富虚构有口罩现货销售的事实，通过发送其从互联网上下载的口罩图片、视频骗取王某的信任。王某遂通过微信、支付宝转账的方式先后向吴显富支付货款共计6000元。之后，吴显富以各种借口拖延、搪塞王某的发货催促，并通过关闭手机和拉黑微信好友的方式断绝与王某的联系。其后，吴显富将骗取的6000元用于网络赌博支出。
2月5日，吴显富收到被害人金某文添加其微信好友的信息。金某文称其通过朋友介绍得知吴显富在朋友圈发布销售口罩的信息后请朋友将微信号推送给他，从而添加了吴显富的微信。吴显富利用金某文急于购买口罩的心情，虚构有越南生产的口罩现货销售、2.5元一个的事实，通过推送其从互联网下载的口罩图片的方式骗取金某文的信任。2020年2月6日上午，金某文通过微信转账的方式支付了6250元给吴显富，向其购买2500个口罩，吴显富随即收取钱款。当日14时53分，吴显富因得知已有人报警，谎称货源已断不能发货，将其收取的6250元通过微信转账退还金某文。
【审判】
兴义市人民法院审理认为，吴显富以非法占有为目的，虚构有口罩销售的事实，骗取他人共计12250元的钱财，数额较大，其行为构成诈骗罪。吴显富在疫情期间，假借销售防疫用品的名义诈骗他人钱财，依法应从重处罚；吴显富利用微信网络平台发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，依法应酌情从严处罚。吴显富归案后如实供述了犯罪事实，是坦白，可以从轻处罚；赃款已退赔被害人，取得部分被害人谅解，可以酌情从轻处罚。依照刑法第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条和第六十四条之规定，兴义法院以诈骗罪判处吴显富有期徒刑1年5个月，并处罚金1.3万元；作案工具手机予以没收。
一审宣判后，吴显富没有提出上诉，公诉机关亦未提出抗诉，判决已生效。
【评析】
随着移动通信技术的高速发展，各种短信、电话和互联网诈骗案件层出不穷，正常社会管理秩序受到极大冲击。《解释》第2条第1款第项规定，“诈骗公私财物达到本解释第1条规定的数额标准具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处：通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的，依照刑法分则中诈骗罪的规定从严惩处”。在《解释》的基础上，2016年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》，明确提出电信网络诈骗的概念，并在《解释》的基础上对数额标准、从重情节、管辖规定以及证据要求等方面予以细化。至此，电信网络诈骗作为一种独立诈骗犯罪样态和法定量刑情节，进入社会公众的视野和司法评价的范畴。
对本案是否属于电信网络诈骗有两种观点。第一种意见认为，在微信朋友圈发布虚假信息，该信息只有微信好友可见，且好友人数是特定的，不属于电信网络诈骗；第二种意见认为，在微信朋友圈发布虚假信息与其他电信网络诈骗并无不同，应以电信网络诈骗从严惩处。笔者同意第二种意见，理由如下：
一、对不特定的多数人实施诈骗意指对多数人无差别虚假陈述以及对虚假陈述受众从特定多数向不特定多数演变的认同
从刑法第二百六十六条关于诈骗罪罪状的具体规定来看，诈骗公私财物数额较大的即构成本罪。很显然，立法机关并没有给出诈骗罪的规范概念，而是用极具生活气息和经验色彩的“诈骗”二字将各种不诚实骗取他人财产的行为统摄其下。立法上的模糊性并不影响对诈骗罪的认定，因为“大部分法律都是经过不断的司法过程才具体化，才获得最后清晰的形象，然后才能适用于个案，法条事实上是借裁判才成为现行法的一部分”。[1]通过以往的生活经验和长期的司法实践，对于何谓诈骗形成了具有广泛共识的通说，即以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大公私财物的行为。因此，诈骗犯罪从事件的发展脉络来看，可以划分为初始虚假陈述以及行为人对被害人处分财产的嗣后接纳。《解释》一方面对电信网络诈骗的惯常表现进行描述，另一方面也通过“对不特定的多数人实施诈骗”的表述对电信网络诈骗进行补充性阐释，形象地勾勒出电信网络诈骗的轮廓。两种意见分歧的实质是对不特定多数的不同理解。第一种意见认为不特定多数是对犯罪对象数量的客观要求，即行为人虚假陈述时的犯罪对象必须处于一种不确定多数的状态。单从文义解释的角度来看，这种理解似乎并无不当，但法律规定理解不仅要受到法律文本文义的约束，同时应当接受现实生活和司法实践的检验，只有兼具文义符合性和现实适应性的解释才能具有联结法律应然和实然的能力。
以常见的短信诈骗为例。诈骗行为人一般通过移动伪基站为依托向周边覆盖范围内的人群推送诈骗短信。众所周知，在特定时空条件下，移动伪基站的推送能力和覆盖范围是一定的。换言之，短信诈骗在初始时刻的犯罪对象也处于一种特定多数的状态。按照第一种观点，短信诈骗也应被排除在电信网络诈骗之外。之所以会出现这种逻辑悖论，根本原因在于不特定不是对多数人的刚性限定，而是对诈骗行为人无差别对多数人虚假陈述的客观描述。申言之，用动态的眼光来看，不特定多数并非对诈骗行为人虚假陈述时犯罪对象数量特定化与否的刚性限定，而是意指行为人对多数人无差别虚假陈述以及对虚假陈述受众从特定多数向不特定多数演变趋势的意识认知和意志认同。
事实上，常见短信诈骗是通过移动伪基站的不断位移和持续推送，使得虚假信息受众的数量和范围不断扩大，在这个过程中虚假信息受众数量逐渐从特定多数演化为不特定多数。诈骗行为人主观上对这种演变过程是积极追求的。而在微信朋友圈发布虚假信息的初始阶段，信息受众的数量和产生也是特定和无差别的。但随着时间的推移和事物的发展，这些初始受众会基于各种原因自发地破除朋友圈壁垒，将这些信息传播给其他非微信好友的次级受众。这个传播过程会不断衍生反复，进而导致虚假信息受众达到不特定多数的局面。这一点从本案的两个被害人均不是初始微信好友上可以得到充分佐证。行为人对初级受众的自发传播行为在主观心态上至少是认同的。由此可见，朋友圈发布虚假信息与诸如短信诈骗为代表的其他电信网络诈骗并无本质上的差异，二者间最大的不同之处在于诈骗行为人和虚假信息受众之间存在着一种诸如亲缘等世俗层面的关系纽带，即是通常意义上的熟人。但这种差异不具有规范层面的价值，不能改变其同属电信网络诈骗的事实和本质。
二、《意见》在《解释》的基础上对电信网络诈骗犯罪的行为外观进行精炼和重塑，不再强调对不特定多数实施诈骗
前文提到，《解释》和《意见》之间存在密切的联系，从某种程度来说《意见》是《解释》在电信诈骗犯罪领域的延伸和细化，对《解释》的妥当理解需要透过《意见》的制定初衷和相关规定得出。《意见》开宗明义地指出，“电信网络诈骗犯罪持续高发，侵犯公民个人信息，扰乱无线电通讯管理秩序，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益等上下游关联犯罪不断蔓延。此类犯罪严重侵害人民群众财产安全和其他合法权益，严重干扰电信网络秩序，严重破坏社会诚信，严重影响人民群众安全感和社会和谐稳定”。可见电信网络诈骗得以区别于其他诈骗犯罪，作为一个从重处罚情节的主要原因在于其易于衍生上下游关联犯罪以及破坏电信网络秩序，破坏社会诚信。同时，《意见》第2条第1款规定，根据《解释》第1条的规定，利用电信网络技术手段实施诈骗，诈骗公私财物价值3000元以上、3万元以上、50万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的数额较大、数额巨大、数额特别巨大。该条表面上是对电信网络诈骗数额标准的具化，但也蕴含对电信网络诈骗罪状的描述。从某种意义上来说，《意见》在《解释》的基础上对电信网络诈骗犯罪的行为外观进行精炼和重塑，把利用电信网络技术手段作为电信网络诈骗核心要素予以体现，不再强调对不特定多数实施诈骗。透过《意见》的上述规定，可以窥见有关机关对电信网络诈骗犯罪认知的深化和变迁。强调对电信网络诈骗利用电信网络技术手段实施诈骗的行为特征，淡化对行为时是否具有对多数人无差别实施诈骗的主观考察，事实上已经成为认定电信网络诈骗的关键。因此，不拘泥于行为时犯罪对象是否为不特定多数人的成见，吴显富在微信朋友圈发布虚假信息实施诈骗完全具备电信网络诈骗犯罪的行为外观，足以认定为电信网络诈骗。
三、在朋友圈发布虚假信息实施诈骗较之其他类型电信网络诈骗更具迷惑性和危害性
微信是我国用户最多的即时通讯工具，其借助与移动通讯终端的高度关联，在自身强大技术能力的支撑下，逐渐发展出_个虚拟熟人社交环境。这种熟人社交模式深刻地影响和改变着人们的生活方式和沟通习惯。微信朋友圈作为微信的重要组成模块，也慢慢成为人们获取外界信息的重要渠道。由于微信朋友圈自带的熟人光环，人们很容易在形形色色、真假莫辨的海量信息面前迷失自我，放下正常思想的警惕和内心的戒备，落入诈骗行为人精心预设的陷阱。此外，相较于其他相对普通的社会联系，以亲缘等为核心的熟人关系在人们心目中显然更为亲近。相应的，发生在熟人圈里的诈骗案件对人们安全感和信任感的冲击也是其他电信网络诈骗案件所不具备的。换言之，这种“杀熟”的诈骗案件在侵犯他人合法财产和社会管理秩序的同时，也对原本相对稳定、和谐的世俗情感联系造成了损害。因此，根据举重以明轻的当然解释原则，也应将利用朋友圈发布虚假信息实施诈骗的行为归于电信网络诈骗，作为一个独立的量刑情节予以明示和评价，达成一般预防和特殊预防的双重刑罚目的，实现维护电信网络秩序，维系社会诚信，切实保障人民群众安全感和社会和谐稳定的政策目标。
值得注意的是，吴显富虽有利用疫情实施电信网络诈骗的从严情节，但不能因此忽视其积极退赃并取得被害人谅解和如实供述犯罪事实等从宽情节。一审法院在依法严惩的同时，全面客观地评价吴显富的从宽情节，做到当严则严，该宽则宽，既符合当前严惩涉疫情犯罪的政策要求和形势需要，也与宽严相济刑事政策相契合，值得提倡和借鉴。
【注释】
作者单位：贵州省高级人民法院；贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院
[1]［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第20页。【202029021】以虚夸方式销售正规药品的定罪量刑
文/储盛楠
【裁判要旨】
行为人通过设立药房购进有国家正规批文的处方药，成立咨询公司招募话务员进行话术培训，并通过话务员定向致电中老年客户，以虚夸药效、恐吓病情影响等方式高价销售药品的行为，同时触犯非法经营罪和诈骗罪，择一重处应认定为诈骗罪，而药品真实可作为量刑情节酌情考虑。
□案号 一审：浙07刑初65号 二审：浙刑终322号
【案情】
公诉机关：浙江省金华市人民检察院。
被告人：段顺科、段石云、***、董豪杰等11人。
金华市中级人民法院经审理查明：2012年5月，被告人段顺科出资，与被告人段石云、董豪杰、焦雪峰成立了杭州广全商务信息咨询有限公司，欲通过电话销售的方式销售处方药蛾苓丸，并招聘被告人王彩凤入职。同年8月，段顺科聘请擅长销售话术的被告人***加入公司。截至2016年2月1日，段顺科陆续成立或收购了无药品经营资质的杭州仕聚贸易有限公司、杭州耀翔商务咨询有限公司等公司，以及具有药品经营资质的杭州鼎泰大药房有限公司等药房。段顺科系前述公司、药房的实际控制人，段石云、***与王彩凤、董豪杰、焦雪峰分别负责公司人事部、话务部、广告部、物流部的日常工作。除固定工资外，段顺科按当月公司获利的15%支付给段石云、焦雪峰、董豪杰、***、王彩凤。其中***获得6%，王彩凤获得3%。
段顺科等人安排广告部非法印刷了《天蚕与前列腺》等书籍，虚构、夸大蛾苓丸的疗效，并在报纸、杂志等媒体上以赠书形式吸引患者与公司联系，接线员记录姓名、住址等联系方式作为客户资源转交给话务部，后分配给公司话务员；话务员借机谎称本人是医生、教授、专家、前列腺康复中心主任等，夸大被害人前列腺病情的严重性，甚至恐吓被害人称如不及时治疗会癌变、恶化为尿毒症；然后通过夸大疗效、虚构治愈率等方式推销蛾苓丸等药品，将出厂价20多元的蛾苓丸以200元左右的价格售卖给被害人。被害人服药之后发现没有效果，话务员即以需要延长服药时间为由，欺骗被害人继续购买、服用蛾苓丸以及其他产品等。因常有客户向监管部门投诉，段顺科等人经常变更发货地址以逃避检查。为应对无效退款承诺，段顺科等人还故意设置障碍。至2016年9月案发，各被告人共骗取150万余名被害人财物2.58亿余元。被告人张帅宏、陈靖华等人明知公司话务员假冒身份、利用话术、通过电话销售药品骗取他人财物的情况下，仍分别参与邮寄药品、监听接线组电话或者担任话务员等实施诈骗活动。张帅宏自2014年6月进入公司，至案发涉及诈骗数额2.58亿余元；陈靖华自2012年9月进入公司，至2016年9月9日离职，涉及诈骗数额2.58亿余元；被告人张利格自2012年10月进入公司、同年12月离职，又于2014年12月回到公司，至案发涉及诈骗数额1.84亿余元；被告人全银平自2015年3月进入公司，至案发涉及诈骗数额1.51亿余元；被告人吴小龙自2012年8月进入公司，至2015年4月离职，涉及诈骗数额1.22亿余元。
公诉机关以诈骗罪对被告人段顺科、段石云、***等11人提起公诉。
【审判】
金华中院经审理认为，被告人段顺科、段石云、***、董豪杰、焦雪峰、王彩凤、张帅宏、陈靖华、张利格、全银平、吴小龙以非法占有为目的，通过虚构事实、隐瞒真相的方法，以销售药品等为幌子，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，依法判处：被告人段顺科无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人段石云有期徒刑15年，并处罚金200万元；被告人***有期徒刑15年，并处罚金200万元；被告人董豪杰有期徒刑14年，并处罚金200万元；被告人焦雪峰有期徒刑13年，并处罚金200万元；被告人王彩凤有期徒刑12年，并处罚金100万元；被告人张帅宏有期徒刑3年，缓刑4年，并处罚金3万元；被告人陈靖华有期徒刑3年，缓刑3年，并处罚金1万元；被告人张利格有期徒刑3年，缓刑3年，并处罚金1万元；被告人全银平有期徒刑3年，缓刑3年，并处罚金1万元；被告人吴小龙有期徒刑3年，缓刑3年，并处罚金1万元；各被告人的犯罪所得予以追缴，返还被害人，不足部分由各被告人予以退赔。
一审宣判后，被告人段顺科、段石云、董豪杰、焦雪峰、***、王彩凤均不服，分别向浙江省高级人民法院提出上诉。各上诉人及辩护人的上诉、辩护理由主要有以下几点：段顺科依法成立公司、收购药房，主要销售的蛾苓丸系国药准字号正规药品，有一定疗效，且药品符合自主定价规定，患者均自愿购买，不仅货到付款，无效还可退款；话务员采用话术、夸大药效等虚假销售手段并未达到诈骗罪的程度，且不能代表公司行为，药品还有一定疗效，实际上被害人并无经济损失；犯罪数额未经司法鉴定，且未扣除有疗效的消费金额以及退款金额，一审量刑过重。还有部分辩护人提出，段顺科等人以收购关联药房方式，逃避政府主管部门监管销售药品，扰乱药品经营秩序，应定性为非法经营罪。
浙江高院经审理认为，原判认定的事实清楚，定罪准确，审判程序合法，鉴于本案各被告人销售药品，未造成严重的危害结果，可对各上诉人的量刑酌情从轻考虑，并作出改判：撤销一审判决中第项至第项，维持判决的其余部分；被告人段顺科犯诈骗罪，判处有期徒刑15年，并处罚金1000万元；被告人段石云犯诈骗罪，判处有期徒刑13年，并处罚金200万元；被告人***犯诈骗罪，判处有期徒刑13年，并处罚金200万元；被告人董豪杰犯诈骗罪，判处有期徒刑12年，并处罚金200万元；被告人焦雪峰犯诈骗罪，判处有期徒刑11年，并处罚金200万元；被告人王彩凤犯诈骗罪，判处有期徒刑10年，并处罚金100万元。
【评析】
本案在审理过程中对行为的定性争议较大，主要问题在于：通过类似电信诈骗方式高价销售正规药品的行为是否构成犯罪？如果构成犯罪，应如何定性？笔者认为，该行为既构成非法经营罪，也构成诈骗罪，择一重处应以诈骗罪定罪处罚，但同时可将药品是正规厂家生产作为量刑情节予以考虑。理由如下：
一、该行为构成非法经营罪
电话推销并邮寄处方药的行为违背药品管理规定，扰乱了药品经营秩序
蛾苓丸系有国家批准文号的正规药品，根据主治病症不同而分处方药和非处方药两种，而段顺科等人销售的是主治男性前列腺疾病的处方药蛾苓丸。国家药品管理法和《药品经营质量管理规范》等均对处方药的经营、广告等有明确规定：国家对药品实行处方药与非处方药分类管理，处方药必须凭执业医师或执业助理医师处方才可调配、购买和使用；经营处方药、非处方药的批发企业和经营处方药、甲类非处方药的零售企业必须具有药品经营企业许可证；不得对处方药在大众传播媒介发布广告或者以其他方式进行以公众为对象的广告宣传。显然，段顺科等人先在大众媒体投放广告，引诱被害人打电话索取书籍，之后再定向推销处方药的模式违背相关药品的特殊规定，其通过物流快递药品，在经营过程中为躲避药监部门的查处还曾更换多个地址开设药房发货，主观犯意明显。
蛾苓丸售价远高于出厂价，并非药品自主定价权限
相关辩护人主张，根据发改价格904号《关于印发推进药品价格改革意见的通知》规定，从2015年6月1日起，除麻醉药品和第一类精神药品外，绝大部分药品取消了政府定价，发挥医保控费作用，实际交易价格主要由市场竞争形成，而本案各被告人按厂家最高指导价198元/盒销售蛾苓丸属于自主定价权限，并不违法。笔者认为，该辩解理由不能成立。
从查明的事实来看，话务员在电话推销过程中有一定的议价权限，只要不低于规定的下线，一般采取多买有送或者搭送其他保健品的促销模式，客户基本是一人一价。到经营中期，蛾苓丸售价为298元/盒，在此基础上即使有赠送部分产品，事实上已超出了厂家最高指导价；从实质层面来说，前述发改委的通知虽取消了政府定价，但同时提到“不再实行最高零售限价管理，按照分类管理原则，通过不同的方式由市场形成价格”。换言之，药品价格可以通过市场机制调节。当前医药技术进步，一般患者有多种替代性药品可选择，在市场良性竞争的前提下，药品的价格围绕价值波动。而本案的封闭式销售模式却使市场无法发挥调节作用，因为经由被害人索取书目后，行为人就获取其个人信息，然后话务员针对性地运用话术推销。书籍中已先入为主进行了虚假宣传，而中老年人为主的被害人大都不熟悉网络，话务员进而利用中老年患者害怕生病、希望治愈的急切心情虚夸产品的价值，频繁推销，被害人基本没有途径去比较蛾苓丸的同类产品，实质是卖方取得垄断地位的随意定价。
二、该行为亦构成诈骗罪
段顺科等被告人有非法占有他人财产的目的
段顺科在设立公司之初，定位销售对象为有一定经济基础的前列腺疾病患者。该疾病属于不易痊愈的慢性病症，而有订阅报纸、杂志习惯的中老年人大都有收入来源，如果患前列腺病症，则容易被广告吸引。因此，段顺科等人在多地的报纸、杂志投放了大量免费送书的广告，诱骗潜在的被害人打电话索取书籍并趁机留下联系方式。同时对话务员进行话术培训，以提成作为激励措施，定向推销，导致全国范围大量的被害人受骗，段顺科等人因此谋取了大量非法利润。虽然被告人及辩护人辩称买卖自由，可以无效退款，但当被害人实际要求退款维权时，话务员有应对的套路，包括欺骗被害人继续购买、延长疗程或者搭售其他产品，尽量不退款；其间产品中提供投诉卡售后服务，标注的投诉热线电话实际是段顺科名下咨询公司的电话，事实上更好地阻止了被害人向正规管理部门投诉；销售后期更是把无效退款承诺条款予以撤销。显然，段顺科等人客观上已经通过诈骗手段使得被害人交付了财产，并且逃避返还财产义务，可推定其等具有非法占有目的。
各被告人采取虚构事实、隐瞒真相的欺骗手段
整个销售模式的手段类似传统的电信诈骗：各被告人先通过报纸、杂志等途径宣传免费赠送非法印刷的《天蚕与前列腺》等书籍，书中大肆宣传虚假治愈病例等，夸大蛾苓丸的神奇功效，引诱中老年前列腺患者拨打热线电话索取书籍，以达到定向获取被害人信息的目的；成立、收购药房，主要是为了获得进购药品资格，部分药房成立过程中还涉及办理虚假的医学院毕业证书情况，药品却仅在药房附近仓库通过物流寄出，发货单据一般仅备注药房名称和虚假的联系人；招募无医药咨询或者药品销售资格的话务员，冒充各种权威身份、头衔进行推销，前期以医生、专家等名义，后为规避法律风险逐渐过度至前列腺康复指导中心老师、某报纸合作伙伴等，实质均在抬高专业身份，提高推销的说服力、可信度；话务员的销售话术欺骗性更为明显，不仅夸大疗效，还恐吓被害人，虚构购买蛾苓丸享受国家60%的财政补贴等，让求医心切的患者对蛾苓丸的疗效深信不疑，还误以为该不受市场调控的药价十分优惠。
造成了被害人的财产损失
部分辩护人提出，本案并无被害人，因为他们购买的是真实药品，已实现了财产交易的目的，未造成财产损失。笔者认为，该问题涉及对财产和损失的理解，财产损失不仅是货币价值的减少，而且是作为功能性整体的丧失，所以应该结合诈骗罪保护法益来分析。财产损失的计算与处分行为所设定的目的紧密相关，且该目的应与财产法益密切相关。在此意义上，交易型欺诈场合可以通过分析是否存在实质上的对价和交易行为来判断被害人是否存在财产损失。如果商品、服务与对价之间的不对等已远远超出正常交易中的合理幅度，则违背了交易行为所必需的公平对价的实质，构成违法甚至犯罪。
此外，在交易过程中是否侵害了被害人了解事实真相的权利亦有重要的判断价值。换言之，行为人通过欺骗行为使被害人对于自己处分财物的意义陷入错误认识之中，以致被害人期望借助处分财物所实现的目的落空，基于这种错误而处分的财产就是财产损失。具体到本案，蛾苓丸的平均出厂价不到30元，但售价达两三百元，远超出商品的实际价值以及合理的盈利幅度。被害人愿意支付该高价，恰恰是因为被欺骗，以为以优惠价购买了享有国家补贴的特效药。在不考虑处方药对被害人是否对症的前提下，即使对部分被害人有疗效，也不能否认他们遭受了财产损失。
三、择一重处定诈骗罪，同时将药品性质作为酌定量刑情节予以考虑
段顺科的公司使用了一款软件系统用于公司日常管理、记录客户信息及内部数据传递，同时还记录话务员的销售业绩并据此计算销售提成。一审在认定犯罪数额时，依据该软件记录的数据，并结合软件设计者的证言、各被告人供述等证据印证确认，且从有利于被告人原则，扣除了退货金额，亦不包含2014年7月之前无法恢复的销售数据，但是否需要扣除真实药品的药价或者说合理的销售盈利，仍是计算犯罪数额的争议焦点。虽然该软件统计了各被害人支出的金额，但并未分别列明蛾苓丸的销售价格和搭送的其他保健品价格，故该一人一价的销售模式客观上造成对蛾苓丸的实际销售价格很难统计。
一种思路是认定这些药品本身系犯罪工具，价值不需扣除，均作为犯罪成本，将销售金额认定为犯罪数额；另一种思路是虽不扣除该价值，但将药品的价值作为量刑情节，酌情考虑。笔者认同后一种思路。如前文所述，在购买药品的交易中，被害人虽然得到了行为人的给付，但被害人的高额给付却具有特定期待，即希望买到便宜的药品且药到病除，而被告人通过欺骗手段获得本不能取得的经济利益，被害人的特定目的则未实现，故被害人存在财产损失。基于同样的理由，被告人系以提供对价的方式实施欺骗行为，并造成他人财产损失，所以计算诈骗金额不能扣除行为人提供的对价，故在犯罪数额中对药品价值作为犯罪成本不予扣除。同时，要对蛾苓丸本身的性质予以考虑，它本身可以通过正规的方式进入市场交易，对部分患者还有一定疗效，客观上本案未造成严重的危害结果，故作为量刑情节可对全案被告人酌情考虑，所以二审在维持定性的前提下分别对各上诉人予以改判，更能体现罪责刑适应的原则。
作者单位：浙江省高级人民法院【第45号】章杨盗窃案——
窃取并变造已付讫的国库券再骗兑的行为如何定罪
一、基本案情
被告人章杨，男，1954年10月25日出生，原系中国农业银行福州市台江支行资金组织科业务辅导员。因涉嫌犯盗窃罪，于1995年12月1日被逮捕。
福建省福州市人民检察院以被告人章杨犯盗窃罪，向福州市中级人民法院提起公诉。
福州市中级人民法院经公开审理查明：
1995年9月16日凌晨2时，被告人章杨到台江支行自己所在的办公室，用预先模制的钥匙打开库管员潘××使用的铁柜，取出有价证券库的库房钥匙，又撬开另一库管员的铁柜，取出另一钥匙将库门打开，盗走已兑付并盖有“付讫”章的1992年面额总计为21万元的国库券。被告人章杨将所盗国库券携至齿轮厂张××宿舍内，用化学制剂清洗国库券上的“付讫”印章。同年9月17日和18日，被告人将清洗后的国库券面额计5.1万元，分别在市内几处储蓄所及信用社共兑换了8.16万元人民币。此外将13.09万元面额的国库券锁进密码箱匿存其父处，另将4.5万及3万元人民币的存折交其妹匿存。案发后，公安机关追回剩余被盗国库券和7.5万元人民币。被告人及其亲属退赔现金共2.12万元人民币。
福州市中级人民法院认为：被告人章杨以非法占有为目的，秘密窃取其所在银行库房的有价证券，合计价值33.6万元，其行为已构成盗窃罪，数额特别巨大，情节特别严重。公诉机关指控的罪名成立。被告人关于其没有预先秘密模制钥匙的辩解及其辩护人关于被告人的行为不构成盗窃罪的意见不能成立，均不予采纳。依照1979年《中华人民共和国刑法》第一百五十二条、第六十条及全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》第一条第项的规定，于1996年10月30日判决如下：
1.被告人章杨犯盗窃罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；
2.缴获的电熨斗一个，试剂盘一只，锁头三副，碗一只，竹夹子和脱脂药棉若干个予以没收。
一审宣判后，被告人章杨不服，以其所偷盗银行已兑付的国库券，用化学制剂洗去“付讫”章再去兑付的行为构成诈骗罪，原判定性有误为由，向福建省高级人民法院提出上诉。
福建省高级人民法院经审理认为：上诉人章杨所称原审定性不准的辩解理由不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第项的规定，于1997年9月19日裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
裁判发生法律效力后，原审被告人章杨仍不服，以已由银行兑付并盖有“付讫”印章的国库券不再是有价证券，原一、二审以盗窃罪定性不当为由，向福建省高级人民法院申诉。福建省高级人民法院经审查，于1999年6月4日作出再审决定，对本案提起再审。
福建省高级人民法院经再审查明：原审上诉人章杨窃取的已兑付并盖有“付讫”章的21万元国库券，已失去融资功能，市场上不能流通，属无价值的证券。章杨将窃取的部分已兑付的国库券，变造后再骗兑人民币8.16万元，其行为已构成诈骗罪。
福建省高级人民法院经再审认为：原审上诉人章杨身为国家农业银行工作人员，采取秘密手段，窃取所在单位已兑付的国库券凭证，经变造后骗取人民币8.16万元，以及尚有2.81万元已兑付的国库券未能缴出，其行为已构成诈骗罪，诈骗数额巨大，手段恶劣，影响很坏，且系诈骗国家金融机构的财物，属情节特别严重。原判事实清楚，足以认定，但适用法律不当，应予纠正。被告人章杨申诉所称原判定性不当的理由，予以采纳。依照1979年《中华人民共和国刑法》第一百五十二条、第五十二条、第六十条的规定，于1999年6月17日判决如下：
1.撤销本院闽刑终字第715号刑事裁定和福州市中级人民法院榕刑初字第149号刑事判决；
2.被告人章杨犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年；
3.缴获在案的作案工具予以没收。
二、主要问题
1.盖有“付讫”章的国库券是否仍为有价证券？
2.窃取、变造已付讫的国库券再骗兑的行为应当如何定罪？
三、裁判理由
盖有“付讫”章的国库券不再具有有价证券的特征
所谓有价证券，泛指表示一定面额财产的证券，如汇票、支票、股票、公债券、国库券、提单等。其特征为：表示财产权，证券上记载是权利人或执票人财产权的内容；证券券面所表示的权利与证券不可分离，权利的行使和转移，以背书或交付证券为条件。有价证券还可以分为记名有价证券和无记名有价证券。根据1999年3月18日国务院发布的《中华人民共和国国库券条例》的精神，国库券属于一次性按期偿还本金付清利息的证券。其虽然不得作为货币流通，但可以用于抵押，在国家批准的交易场所，还可以转让。因此，国库券应属于一种不记名的有价证券。对此，公诉机关、原一审和二审法院以及再审法院并无分歧。有争议之处在于银行兑付加盖“付讫”章的国库券，是不是仍为有价证券。
原一审、二审法院认为，盖有“付讫”章的国库券仍是有价证券。主要理由是，国库券是银行代理国家财政部兑付的，银行代理兑付后并未完结，需要经财政部核销。因此兑付后的国库券虽然盖有“付讫”章，但在国家财政部没有核销时，仍属有效证券。同时，如果盖有“付讫”章的国库券丢失或者被盗，就会因失去报帐凭证而蒙受损失，而这种损失数额也正是国库券券面数额之总和。所以国库券经兑付并盖有“付讫”章，并未改变其有价证券的特征。
笔者认为，盖有“付讫”章的国库券已不再是有价证券，因为它已经失去了有价证券可以转让、兑付的基本特征。
第一，虽然有价证券券面所表示的权利与证券不可分离，但是权利的行使与转移，是以背书或交付证券为条件的，也就是说，执票人一旦向银行交付国库券，银行据券兑付后，该国库券所表示的有价证券属性即行消灭，剩下的只不过是盖有“付讫”章的一张废券。因此“付讫”二字不仅表明有价证券所表现的权利已被执票人实现，而且也表明此券已丧失了它的原有有价属性，即可兑付性。第二，确定国库券在盖了“付讫”章后是否仍有有价属性，不应以是否造成损失为标准。就其基本含意而言，损失是指财产利益的减少或者灭失。已付讫的国库券丢失、被盗，国家、银行的财产实际没有丢失、被盗。银行的“损失”实际是一种内部核销凭证不存在而无法予以核销的“损失”，充其量只是银行帐面上的“损失”，国家并未有实际财产的损失。
所以，原一审、二审法院将盖有“付讫”章的国库券认定为有价证券的理由不成立，使得对本案定性的前提判断失误。
被告人章杨将盗窃的国库券变造后再骗兑的行为属于诈骗犯罪
被告人章杨将银行盖有“付讫”章的国库券，从银行金库内盗出后，携至张××的宿舍内用化学药剂清洗掉券面上的“付讫”二字。再持经变造了的国库券在市内数家储蓄所、信用社共兑得现金8.16万元人民币。其实质是将盗得的已失效有价证券进行变造，使其与尚未兑付的国库券在形式上完全相同，以此隐瞒事实真相的方法，欺骗兑付银行，诈骗银行兑付款。这一行为，完全符合诈骗罪的特征。行为人在本案中实施诈骗犯罪的手段，又触犯了1979年刑法第一百二十三条伪造有价证券罪的规定，按照处理牵连犯的原则，本案应以诈骗罪定罪处刑。具体定罪适用的法律，根据1997年刑法第十二条第二款的精神，应依照1979年刑法第一百五十二条的规定处罚。因此，再审法院以诈骗罪对原审被告人定罪是正确的。
