文|曹颖勋
网站发布平台发布的新闻图片是否侵犯肖像权，在理论界和实务界都是一个有争议的问题。在最近修订的《中华人民共和国民法典》中规定，肖像是特定自然人在一定载体上通过图像、雕塑、绘画等手段可以识别的外在形象。这里值得注意的是，人像是可以识别的，不限于面部图像，也不限于上面提到的三种载体。草案同时规定，未经肖像权人同意，不得制作、使用或者公开其肖像，法律另有规定的除外。未经肖像所有权人同意，肖像作品所有权人不得以出版、复制、发行、出租、展览等方式使用或者公开肖像所有权人的肖像。由此可见，肖像权分为三种权利:制作权、使用权和公开权。
肖像权侵权认定的理论分析
到目前为止，大部分关于侵犯肖像权的案件都是以《中华人民共和国民法通则》规定的“未经肖像权人同意+以营利为目的”来判决的。但对这一判断标准一直存在反对意见，因为“以营利为目的”的侵权要件忽略了肖像权的人格权属性。
随着我国市场经济时代的快速发展，由肖像引发的经济纠纷受到了广泛关注。但在实践中，以营利为目的不侵犯他人肖像权的情况很多。因此，有学者提出了这样的观点:“盈利与否只是肖像财产利用的一部分。作为人格权，任何人未经同意发表、展示、复制他人肖像，都是对肖像权的侵犯。”
因此，从草案对肖像侵权的认定和合理使用的规定可以看出法律条文的变化。肖像权侵权的标准取消了“营利性”的侵权要件，使肖像权回归人格权的视野，改为“未经肖像权所有人同意”的要件加“除外条款”，即合理使用条款。合理使用条款借鉴了知识产权的合理使用，并在此基础上简化为五种情形。
第一，为个人学习、艺术欣赏、课堂教学或科学研究，在必要的程度上使用已被肖像权人公开的肖像。这些使用都不是盈利性使用，使用的人像必须是公开人像。不符合上述条件的，不构成合理使用。
第二，为了进行新闻报道，不可避免地要制作、使用和宣传肖像权人的肖像。新闻的受众是普通大众。公民有知情权，新闻报道是实现公众知情权的必要途径。在新闻报道中制作、使用、公开肖像权是不可避免的，通常不会故意侮辱或损害肖像权人的人格尊严。这里值得注意的是，新闻报道中使用他人肖像是“不可避免的”。如果在刑事案件报道中未经处理使用非犯罪嫌疑人如证人的公开肖像，则不视为合理使用，视为侵权。
第三，国家机关为依法履行职责，在必要的范围内制作、使用、公开肖像权人的肖像。各级国家机关为履行职责使用他人肖像，可以维护社会稳定、国家安全和公共利益，但仍须在必要的范围内使用，如通缉令、悬赏令等。
第四，为了展示特定的公共环境，不可避免地要制作、使用和宣传权利人的肖像。公共环境不是一个封闭的地方。自然人在公共场所活动要意识到被偷拍的可能性。而对于拍摄者来说，要满足“不可避免”的条件。在公共场所拍摄，必然会拍摄到不相关的人。当然，摄影师不应该突出自然人，而只是作为点缀。
5.为维护公共利益或者肖像权人的合法权益，制作、使用、公开肖像的其他行为。该条款是底线条款，揭示了合理使用的保护利益。
网站与用户侵权的界限
随着民法典即将颁布，在肖像权纠纷中适用“以营利为目的”作为侵权认定标准的情况仍在继续。虽然民法典尚未出台，但我们可以参考以往的案例和知识产权法中关于合理使用的规定来认定侵犯肖像权的行为，综合考虑肖像权人的损失、公众知情权的自由、维护公共利益的目的后作出判决。
目前，一些图片网站分发平台将照片放入其编辑图片库，并注明不允许在没有肖像权的情况下进行商业使用，这使得收集的照片被归类为编辑图片。编辑的图片是纪实题材，购买的最终用户是各类新闻媒体。对于这类图片，用途仅限于“新闻编辑”。这是新闻媒体行业既定的行为规则。需要注意的是，图片网站的发行平台向最终用户收取的款项是否应视为他人肖像的营利使用？照片已经被图片网站标注为编辑照片，只用于新闻报道的行为，难道不需要考虑影响吗？
笔者认为，判断一个图片网站是否营利性的基本依据是为什么收费。图片库的材料返还，只是因为其为新闻报道收集、提供、保存材料的服务收费，而不是因为照片内容有偿用于商业用途。因此，图片网站发布适用的新闻图片不构成侵权。如果所涉及的拍摄场景都是在公共场所或者得到当事人授权，那么平台并没有侵犯肖像权人的利益。从这个角度来看，涉及肖像权的纠纷应该只包括财产利益，而不包括人格利益，不应考虑侵犯人格权赔偿和精神损害赔偿所产生的费用。
那么，如果图片网站不构成侵权，但图片最终用户侵权，图片网站是否构成共同侵权？如上所述，图片网站已表明涉案图片为新闻图片，不能用于商业目的。因此，如果从这类网站购买的最终用户不以营利为目的使用或公开照片，就不难知道这是一个法律范畴。所以图片网站不构成侵权。
一般侵权行为有四个要件，即行为人的主观过错、加害行为、损害事实，加害行为与损害事实之间必须有因果关系。如果最终用户没有按照图片提示的用途使用，私自用于商业目的，笔者认为图片网站不构成侵权。因为画廊网站的经营者已经尽到了标明的义务。另外，在共同侵权方面，新闻报道中使用剪辑图片已经成为传媒业内公认的事实。就图片网站而言，不构成主观过错，其合法销售照片与损害事实不存在因果关系，故不构成与最终用户的共同侵权。
