刑事审判参考文献[第727号]刘茜、聂和原维达的非法经营案。
——以现货投资为名买卖境外黄金合约的违法行为如何定性？
基本事实
2007年12月至2008年4月，被告人、聂租用上海市浦东新区世纪大道88号金茂大厦31层26栋，以上海通融投资管理有限公司海外投资部的名义从事黄金投资业务，并聘请被告人袁担任海外投资部交易总监，负责观察市场行情，为客户提供投资建议。等人先后招募了杨等8名客户，并与其签订客户协议，为其提供买卖境外黄金合约的AsA交易平台，约定客户可在交易平台上买涨买跌，客户保证金可兑换成美元放大100倍进行交易。刘茜和其他人从中收取高额佣金。其中，客户夏秀全、王宏宇、彭志久的账户由刘茜等人操作。在此期间，杨等人在黄金买卖合约指定账户存入保证金405万元，但大多亏损严重，部分客户资金甚至全部亏损。
裁判的意见
上海市浦东新区人民法院认为，被告人、聂、袁未经国家主管部门批准，不具备中介业务资格，提供中介黄金交易业务，交易方式符合国务院《期货交易管理条例》规定的变相期货交易的构成特征，应当依法追究其刑事责任，且情节特别严重。
刘茜、聂在共同犯罪中是主犯，被告人原维德是从犯，依法对原维德减轻处罚。
三被告人均可自愿认罪，可酌情从轻处罚。
一审宣判后，和聂不服，提出上诉。
上海市第一中级人民法院认为:
被告人、聂、袁伟达的行为符合《条例》中变相期货交易的行为特征，而非现货交易。就现货交易而言，交易对象以实物商品为主，采用到期一次性结算的结算方式，或采用货到付款、分期付款。
本案中，刘茜等人不以黄金为交易对象，而是从期货价格的波动中买入空、卖出空，赚取风险收益，更符合变相期货交易的特征，其行为构成非法经营罪。被告人、聂、袁违反国家有关规定，组织变相期货交易活动，扰乱市场秩序。其行为均已构成非法经营罪，且情节特别严重。原判根据事实、性质、情节和对社会的危害程度，审判程序合法。
裁定驳回上诉，维持原判。
裁判理由非法经营罪采用空白条罪名，适用时应以相关补充规范为依据。刑法对非法经营罪规定了空白条罪名。
关于空白色犯罪，目前理论界和实务界有比较一致的认识，即刑法只是粗略地规定了犯罪行为的范围，而构成要件的具体内容则是刑法以外的法律法规规定的一种犯罪和处罚规范。空白条罪名多见于行政犯罪和经济犯罪。
空白色电荷有三个主要特征:
第一，收费的设定是公开的。在空白色犯罪的规定下，罪与非罪、此罪与彼罪的判断需要参照补充规范中的规定，而空白色犯罪本身不具备独立界定犯罪的功能。第二，犯罪基本内容的变化并不完全取决于刑法的修改。我国刑法规定的补充规范包括法律、行政法规、规章和其他形式。有规范性文件，也有一些由不同主体制定的非规范性文件。上述规定的修改和变更，可能会影响空白色犯罪的内涵和外延。第三，法定刑的配置专属于刑法。补充规范虽然可以填补空白的要素，但不能设定法定刑，这是基于罪刑法定原则和刑法明确性的基本要求。
在解释空白色犯罪时，要充分注意刑法条文与补充规范的关系。补充规范是刑法启动的预判依据，原则上只有补充规范规定的违法行为才会被评价为犯罪行为；空当白填收费，或收费中的要素不明确、有争议时，应严格遵循补充规范中的明确规定。就本案而言，刑法第二百二十五条第三项规定，违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，非法从事期货业务，扰乱市场秩序。情节严重的，构成非法经营罪:根据《刑法》第九十六条的规定，这里的“违反国家规定”，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律、决定，国务院发布的行政法规、规定的行政措施、决定、命令。在与期货相关的文件中，只有2007年国务院发布的《条例》属于国家规定，是本案需要引用的补充规范空白收费。梳理《规定》中的相关规定，可以将本案中非法经营罪的具体构成要件填写如下:“未经国家有关主管部门批准”是指未经国务院期货监督管理机构即中国证监会批准；“非法经营期货业务”是指在期货交易所之外非法经营期货交易，从事变相期货交易，或者期货公司变相从事期货自营业务等。，违反了规定。值得强调的是，上述几类非法经营行为中的变相期货交易仍然是一个抽象的概念，在《条例》第八十九条中有进一步的规定。因此，该条也是对本案非法经营罪的补充规范。
本案被告行为的本质是获取期货风险利润，符合变相期货交易的特征。
1.变相期货交易的特征
根据《条例》第八十九条的规定，变相期货交易的特征可以概括为:集中交易，而不是个别的、分散的议价；实践中有些观点认为，集中交易是指集中竞价交易。这个观点需要进一步讨论。1999年发布的《期货交易管理暂行条例》曾规定，期货交易实行集中竞价，按照价格优先、时间优先的原则进行。新《条例》将交易模式改为开放式集中交易模式或者国务院期货监督管理机构批准的其他模式。从《条例》对交易方式的修改可以看出，集中招标不再是交易方式的必要组成部分。因此，根据新规，即使涉案交易采取报价等非竞争方式，也不影响对变相期货交易的认定。交易对象是标准化的合同，即合同是交易一方为共同重复使用而事先拟定的，在实际使用中未与对方协商的。实行交易保证金制度，交易者要按照规定的标准缴纳资金进行结算，保证履约。实行交易日无债结算制，或“逐日盯市”。每日交易结束后，相关机构或市场将根据当日结算价计算客户当日持仓盈亏。如果出现持仓损失，必须在下一个交易日之前补上，否则客户手中的合约将被强制平仓。保证金收取比例低于合同金额的20%。总之，变相期货交易与现货交易的本质区别在于，参与变相期货交易的主要目的不是转移商品所有权，而是通过期货价格的变化进行套期保值或获取投机利益。
2.本案被告人的行为构成非法经营罪。
我们认为，本案被告人刘茜等人的交易方式符合上述变相期货交易的特征。具体原因如下:刘茜等人要么控制客户的账户，代表通融公司进行交易，要么向客户提供用户名和密码，客户可以在AsA交易平台上选择地点进行网上交易。从表面上看，这种情况下的交易场所是分散的。但这里的集中交易可以理解为交易平台的集中等。，但不能机械地理解为场所的集中。本案所有黄金合约均在AsA平台集中交易，符合集中交易的特征。刘茜等人买卖的黄金合约由海外黄金市场事先拟定，提供给交易商，交易商反复买卖。确定这些合同中的黄金质量、合同总价值、基本保证金和其他因素。刘茜等人只能选择相应的合约类型进行交易，不参与合约条款的谈判和起草，也不能修改合约内容。因此，本案中的黄金合同符合标准化合同的特征。在刘茜等人与客户签订的协议中，规定了保证金制度，要求客户缴纳保证金后才能进行交易。保证金用于保证客户的履约能力和结算盈亏。根据本案约定，客户在仓库的黄金合约以当前市场收盘价结算后，如果实际保证金不足，客户必须在下一交易日15: 30前注资补足，否则客户合约将全部或部分平仓。这表明该交易采用当日无债结算制度。根据本案海外市场黄金的交易规则，客户可以将其缴纳的保证金放大100倍进行黄金合约交易。因此，本案定金的收取比例仅为合同金额的1%，远低于《条例》规定的20%。此外，从事黄金交易的刘茜等人还采用了其他期货交易机制，如做多、做空的交易方法和套期保值机制，即客户既可以先买入黄金合约再卖出，也可以先卖出再买入，用两份数量相同但买卖方向相反的合约进行套期保值。
从交易目的来看，刘茜等人主要通过买入空、卖出空、对冲黄金合约等方式，从海外市场的价格波动中获取风险收益。，而不是取得真金的所有权，这符合变相期货交易的本质。值得注意的是，根据中国的黄金管理和进出口政策，未经批准，刘茜等人不能将海外黄金运入中国。这种情况下，客户实际上并没有拿到实物黄金，都是通过套期保值或者强制平仓的方式终止交易。综上所述，刘茜等人的行为符合变相期货交易的特征。同时，刘茜等人未经通融公司负责人同意，设立“境外交易部”，未经国务院期货监督管理机构批准，违反国家规定非法从事期货业务，经营金额达400余万元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。
行政部门出具的定性意见只是办案的一种参考，不能作为案件性质的证据。案件行为性质的认定过程比较复杂。在审理过程中，对于是否需要行政部门出具案件行为性质的定性意见，有三种意见。
第一种意见是，《条例》第五条规定，国务院期货监督管理机构对期货市场实行集中统一监督管理。根据《规定》第八十九条，中国证监会是认定变相期货交易的主管机关，其他任何机关无权认定。第二种意见是，法规中的变相期货交易需要很强的金融专业知识和能力，才能做出科学的鉴定。法官不是金融专家。如果他们由于缺乏金融专业知识，对某一金融行为的性质认识稍有偏差，就会导致罪与非罪的巨大差异，所以专业部门应该做出权威的鉴定。第三种意见认为，作为具体案件中的法律适用问题，法院有权在充分调查了解的基础上，根据相关法律规定直接认定案件性质。行政部门的鉴定意见可以参考，但不是必要的证据。
我们同意第三种意见。原因如下:
从上海的司法实践来看，上海市高级人民法院和上海市人民检察院就实践中期货案件法律适用难的问题进行了多次讨论，并以会议纪要的形式强调，刑事案件中不需要行政部门对非法证券期货的性质进行认定，其认定意见不是刑事诉讼中的必要证据。非法证券期货种类新颖，公安、司法机关难以认定的，可以咨询有关行政部门认定其性质，作为办案参考。行政主管部门具有相应的专业水平和监管经验，参考其意见是正确的，既有利于准确判断，又不违反法律规定和一般法理。在具体案件中，行政部门没有义务，也不会对所有涉及的期货经营出具书面定性意见。如果将行政机关的意见视为必要证据，不利于司法活动的顺利进行。《最高人民法院关于非法集资刑事案件性质认定的通知》规定:“行政部门未对非法集资性质进行认定的，不影响非法集资刑事案件的审理。”该原则也适用于其他涉及行政确认的案件，但法律法规有特别规定的除外。
总之，我们认为，人民法院在审理变相期货交易案件时，应当重点把握以下几个方面:
确定审慎交易行为是否符合《条例》中变相期货交易的行为特征。根据全案的证据和事实，判断交易的目的是否是为了对冲合约以获取风险利润。如果要交易的合约是到期合法、全面、妥善履行，当事人既不能擅自变更或解除，也不能通过套期保值替代履行，且该交易不具备变相期货交易的特征或特征不明显，则为现货交易。必要时，咨询和参考行政主管部门的意见。关注特定时期中国黄金市场监管政策。
总之，司法介入经济活动与打击经济犯罪的关系要综合平衡。要保护灵活、新颖、合法的投资手段，维护黄金、期货市场的正常秩序，注意保护投资者的合法利益。
案例来源
刑事审判参考
法律依据
《中华人民共和国刑法》第二十五条【共同犯罪的概念】共同犯罪是指二人以上共同实施的故意犯罪。二人以上共同过失犯罪的，不作为共同犯罪处理；应当负刑事责任的，应当按照其罪行处罚。
共同犯罪是指人们共同实施犯罪的情形和现象。要构成共同犯罪，参与者之间需要就自己的犯罪意图进行交流，如果促成了他人的犯罪，即使不与他人交流，也可以形成某种共犯，比如帮助行为人。因此，片面有形共犯存在理论认定的空间。在立法上规定片面共犯的刑事责任，有利于现实中对此类危害行为的处理。所谓的片面共同正犯，在现实生活中很难发生，即使发生，也可以作为单独犯直接处罚。
