商标的本质功能是区分商品或服务的来源。形象地说，“商标是商品或服务的脸面”。商标的本质功能应该通过使用来实现。针对注册商标不使用的情况，我国商标法设置了“连续三年注册商标不使用注销”制度。该制度的主要目的是促进注册商标的使用，充分发挥商标的识别功能，激活商标资源。
如今，随着商品经济商业模式的多元化发展，经营者在商标布局和使用上更加全面。除了主要商品或服务，经营者还会在“赠品”中展示和使用自己的商标。但是，当一个经营者的商标正在被撤销时，该商标在“赠品”中的使用是否应该被认定为商标使用？判断的标准和依据是什么？案件往往比较复杂，鉴定的标准和尺度还存在一些不一致的地方。本文将在研究历年“撤诉三案”审查和诉讼阶段文件的基础上，对这一问题进行分析和总结。
审查阶段的识别
以裁定日期为基准，对2017年至2022年共38件商标撤销复审决定进行了分析。下面选取一些典型案例进行分析:在“赠品”被认定为商标使用的情况下，国家知识产权局认为，在2021年10月19日作出的第4647619号“NWD新世界”商标撤销复审决定[1]中，争议商标被核准使用在“DVD播放机”等商品上，被申请人提供了广告牌制作安装合同、收据、生产加工合同、交易清单等证据，说明被申请人对争议商标的使用做了准备，有“赠与”图片等证据支持，形成了完整有效的证据链，可以证明争议商标已经公开、真实、合法地在扬声器相关产品上进行商业使用。因此，争议商标在所有产品上的注册得以维持。与本案类似的，还有“碧之蓝”第10098268号案[2]。最后维持了这个商标在“果酒”等商品上的注册。
2021年12月20日，国家知识产权局作出第5137663号“王子”商标复审决定[3]，认为被申请人提交的“王子鞋城官网信息、真实鞋盒、礼品清单”等多项证据能够证明争议商标已在“为他人销售”等服务中得到有效的商业使用，故应维持争议商标在该部分服务中的注册。
2021年4月26日，国家知识产权局作出第16602544号“图形”商标撤销复审决定[4]，称争议商标的合法使用人在规定期限内提供住宿服务时，通常是将自己购买的带有争议商标图案的洗发水、沐浴露、香皂、牙科器械等附带商品提供给顾客使用，顾客支付的费用已经包含上述商品费用，因此可以认定为被许可人的约定。因此，本案中，由于肥皂等“赠品”，消费者实际支付了对价，争议商标被认定构成商标使用。
在“礼物”不被认定为商标使用的情况下，国家知识产权局认为，申请人在2019年4月17日作出的第789547号复审决定中，凭遵化市心连心艺术团出具的证明、表演照片和表演照片，将商标为“付豪及其图片”的竹板制品赠送给遵化市心连心艺术团。然而，这种行为是使用“付豪和他的图片”竹板作为“礼物”，而不是商业用途。因此，根据原《商标审查试行标准》第七部分《撤销注册商标试行标准》第5.3.5条“仅作为赠与使用”不视为商标法意义上的商标使用的规定，撤销上述争议商标。
在2021年的“aweJ”商标撤销复审案[6]第9520893号中，国家知识产权局认为，被申请人提交的购销合同和发票证据中虽显示了争议商标，但货物为休闲鞋和t恤，且合同中明确写明袜子为休闲鞋的赠品，故该证据不能证明争议商标在袜子上进行了商业使用。另外，17843464A“海斯海——嗨！”在2022年裁定的商标案和2021年裁定的第19875756号商标案“鸿蒙系统”中，国家知识产权局认为不能有效证明该“赠品”流入商业流通领域，且该“赠品”的使用不属于争议商标的商业使用，故最终未认定该“赠品”构成商标使用。
在2021年第11971630号“卡卡”商标撤销复审案[7]中，争议商标被核准使用在“游戏机”等商品上，申请人提交了宣传彩页等证据，其中宣传单的内容为宣传农信社信用卡可获得卡卡娃娃。国家知识产权局认为，上述证据只能证明带有“卡卡”标识的玩偶是赠品，当事人未从事产品销售，因此争议商标未在核定使用的商品上进行真实有效的商业使用。
在一些商标撤销复审案件中，“赠品”相关证据的证明力最终因存在瑕疵而被驳回，如自制证据、无法显示客观形成时间、不能体现被复审商标等。
综上所述，在审查阶段，在“赠与”的证据在证明力上不存在瑕疵的情况下，受原商标审查审理标准“仅作为赠与使用，不视为构成商标法意义上的商标使用”的约束，争议商标“仅”用于“赠与”不会被认定为构成商标使用。另一方面，“赠品”是否真正进入了商品流通领域也是需要考虑的重要因素。此时，交易对方支付合理对价就显得尤为重要。在提供证据时，争议商标的合法使用人需要与其他关键证据一起形成完整的证据链，以证明“赠品”确实进入了商品流通领域，进而被认定为构成商标使用。
诉讼阶段的认定
在第3604265号“朱利叶斯与涂”商标权撤销复审行政纠纷案中，北京市高级人民法院第3829号判决[8]认为:“礼品也是商品，商业礼品本质上是商业活动。只要复审商标的商品以赠品的形式进入商品流通领域，这种使用也应认定为商标法意义上的使用。……应当维持‘眼镜、眼镜盒和太阳镜’上的复审商标的注册。”在[9]第3604265号“阿尔卑斯与地图”商标撤销审查行政纠纷案中，争议商标被核准使用在“公文包、旅行包”等商品上，北京市高级人民法院也认为“……即使商品销售中存在赠与行为，也属于商业行为。无论用于乐器销售的乐器包是否构成赠与行为或销售行为，在用于乐器销售的乐器包上使用争议商标均构成对争议商标的商业使用。”
以上所有的判断都认定了“赠与”是一种商业行为，它凝结了商品所承载的商誉，能够起到区分商品与其他市场主体的作用。因此，在“赠品”上使用争议商标构成商标使用。
此外，通过研究许多没有认定赠与为商标使用的判决，发现不认定的原因包括赠与证据本身形式上的瑕疵，使得其证明力较弱或缺乏，证据链未能证明赠与进入商品流通领域，使得赠与上的商标没有起到区分商品或服务来源的作用。
综上所述，无论是在审查阶段，还是在诉讼阶段，如果要将“赠品”认定为商标使用，首先不应将争议商标仅使用在“赠品”上；其次，“赠品”其实应该已经进入商品流通领域；最后，争议商标的合法使用人应确保“赠与”的相关证据具有证明力，并尽量形成完整的证据链。法院确认“赠与”的本质是一种商业行为，体现了商誉，与商品供应商之间存在稳定的对应关系。国家知识产权局将适当把“赠与”是否以合理对价支付作为衡量因素。
对“赠品”商标使用的认定，应以其是否具有区分商品或服务来源的功能为标准。
分析了商标使用“赠品”在商标审查和诉讼阶段的认定标准和考量因素。判断“赠品”是否进入商品流通领域，在于判断“赠品”上的争议商标是否具有区分商品或服务来源的功能；只要有这个功能，就应该认定为商标使用。那么，如何界定“赠与”的性质和范围呢？什么是“商标使用”？对“礼物”本质的认知变化
商标是商业标志，商业经济活动充满了可变性和发展性。所以解决商标实际问题的思路也会随着案件所处的实际商业环境而变化。如今，随着电子商务经济的快速发展，商品现场配送逐渐成为日常生活中一种主流的销售和购物方式。让利、“赠品”等形式成为电商主播带货的利器，随后出现了饥饿营销、价格误导等诸多现象。这里所谓的“赠与”，并不是传统意义上的“不付出任何对价”。“赠品”的价格不仅依附于主商品，而且与主商品一起进入商品流通领域。很多品牌甚至选择投入大量的“赠品”来开拓市场，提升品牌知名度，目的是以“赠品”促“买”，增加品牌销量。有人形象地将这种现象比喻为“羊毛出在狗身上，猪买单”，形象地揭示了当前“礼物”商业模式背后的本质。
问题来了:“只能”作为“赠品”可以认定为商标使用吗？如前所述，原《商标审查试行标准》规定“仅作为赠与使用，不视为构成商标法意义上的商标使用”，因此很多争议商标因违反该规定而被撤销。但在2022年1月1日起施行的《商标审查与审理指南》第十七章“撤销注册商标案件的审理与审查”中删除了这一规定。新《指南》正式实施后，虽然没有相关案例判断“仅”作为“赠品”使用从而提供了一个切实可行的认定标准，但如果争议商标的合法使用人出于经营目的实际使该赠品进入市场，相关公众可以知道该赠品是指争议商标的合法使用人提供的商品或者服务，使该赠品具有区分商品或者服务来源的功能，即使
此外，“赠品”本质上是一种商业行为，具有市场流通、经济效益等商品属性和功能。国家知识产权局发布的《商标侵权判定标准》(国知发保字〔2020〕23号)第二十六条规定:“经营者销售商品，属于《商标法》第五十七条第三款规定的商标侵权行为。”这一规定体现了“赠品”使用不当会造成侵权，破坏市场经济秩序，进一步确认了“赠品”的商业性质。因此，如果一件“礼品”进入市场流通领域，其商标可以起到区分商品或服务来源的作用。
“赠与”范围的界定
《北京市高级人民法院关于审理商标授权确认行政案件的指南》第十九条第四款规定:“有下列情形之一，当事人主张维持商标注册的，不予支持:仅在核定使用范围以外的类似商品或者服务上使用争议商标的；使用争议商标，但未起到区分商品和服务来源的作用；象征性使用，以维持争议中的商标注册。”第十九条第九款规定:“争议商标构成在核定使用商品上使用的，可以维持与该商品近似的其他核定使用商品的注册。前款所称类似商品的认定，应当严格按照商品的功能、用途、生产部门、消费渠道、消费群体等进行，一般以类似商品和服务分类表为依据。”
因此，“赠与”应设定在被批准使用或与争议商标近似的商品或服务上。以卡卡的第5137663号商标撤销复审案和第11971630号商标撤销复审案为例。在前一种情况下，争议商标“王子”在核准的服务中得以维持，是因为该商标合法使用人提供的“礼物”辅助了“为他人销售”等服务的实现。那么，在该案中，卡卡商标在核准的“游戏机”等商品上被撤销，是因为该商标的合法使用人提供该“赠品”的目的是为了推广农村合作信用卡，而不是为了销售玩偶，即相关公众在获得该赠品时，认可了“办理信用卡”的服务。本文的核心观点是“赠品”的商标使用应当根据其是否具有区分商品或者服务来源的功能来判断，即“赠品”应当能够明确指出争议商标的合法使用人是被认可的商品或者服务的提供者。例如，第10098268号“碧芝兰”商标的合法使用人提供“酒”类礼品的，维持该商标在“果酒”等商品上的注册；商标Julius和第3604265号图片的合法使用人提供“太阳镜”礼品，商标在“眼镜、眼镜盒、太阳镜”上的注册也维持不变。
“礼物”来源识别功能的识别
一件“礼品”是否投入市场流通，其流通频率、流通规模等因素都会影响其是否具有来源鉴别功能的认定。
在第5004926号“361”商标案[10]中，在审查阶段，国家知识产权局认为，虽然申请人提交的证据能够证明其在销售“361”服装等商品时，已经将带有品牌标识的植物摆件给予了顾客，但这种使用并不是在市场上销售植物摆件的行为，不能认定为争议商标在植物摆件上的商业使用。在诉讼阶段，北京知识产权法院经73行初字第4907号判决书指出:“虽然有书证可以证明原告在规定期限内销售361服装等商品过程中向消费者赠送了带有该品牌标识的植物摆件，但该书证仅证明了提供赠品的行为一次，且赠品数量较少，因此没有证据证明其确实进入市场流通。因此，本案证据不足以证明争议商标已在指定期限内在‘植物’等商品上真实、合法、有效地用于商业。”“赠品”在案件审查和诉讼阶段是否具有来源认定功能，取决于其是否真正进入市场流通领域，以及流通数量、流通次数、流通规模等。
综上所述，商标使用“赠品”的认定，不应再局限于商品或服务是否以赠品的形式出现，是否“仅仅”以赠品的形式出现。当带有争议商标的“赠品”进入市场流通领域，具有一定的流通规模和流通次数，对商品或服务提供者起到固定的指向和明显的区分作用时，应认定为构成商标使用。
什么是“商标使用”
商标的性使用，是指以经营为目的，在商品、商品包装或者容器、服务或者与服务有关的物品、商品或者服务的贸易文件、广告、展览等商业活动中使用商标，足以使相关公众辨别该商品或者服务的来源。
判断“赠品”的商标使用，应当遵循以下标准:一是实际使用了争议商标，使相关公众能够知晓“赠品”所指向的合法使用者提供的商品或者服务；其次，以商业运作为目的，在“赠品”中公开使用争议商标，并具有一定的市场流通频率和流通规模；最后，遵守商标管理秩序，以真实使用为目的，摒弃商标象征性使用的错误观念。
建议
综上所述，争议商标的合法使用人实际上应以商业经营为目的，将“赠品”投入商品流通领域，使其具有一定的生产来源和市场影响力的差异化。此外，应注意以下几点:一是应当在核准使用或者与商标近似的商品或者服务上设定“赠品”。在实践中，很难突破类似商品和服务的区分表。如果争议商标的合法使用人推出多种“赠品”，可以尽量在争议商标核定使用或者类似的商品或者服务范围内选择不同的商品或者服务，从而扩大可以维持注册的商品或者服务范围。
第二，在“赠品”上使用商标时，如果只是简单地将争议商标附加在他人的商品上，而自己并不是“赠品”的实际生产者，这种情况不会被认为构成商标使用。如在“开心人大药房”第3427636号商标案[11]中，国家知识产权局和法院均认为，虽然开心人大药房将争议商标印制在刻牌、立白洗洁精等去污用品上作为“赠品”，但受赠人仍能明确区分开心人大药房不是该“赠品”的生产者。辛凯药店的这种使用行为不能起到区分商品来源的作用，故该争议商标在“赠品”中的使用未得到认可。
第三，商标撤销程序对商标使用时间的体现要求较高。部分争议商标的合法使用人提供的商标使用证据不存在或不能确定其是否在商标撤销程序中要求的“指定期限”内形成。因此，合法使用人应当以自然年为跨度对商标使用证据进行汇总、标注、管理和归档，以便在遇到“撤三”问题时，及时、准确、清晰地提供相关证据。
摘要
对“赠品”商标使用的认定，应以其在商业经营中是否具有区分商品或服务来源的功能为标准。至于要考虑的因素的设定，国家知识产权局和法院的认定标准略有不同，这明显体现在对“赠与”的本质是否属于商事行为的认定，以及是否应当通过支付对价的方式认定为商事行为。注意事项:
[1]第4647619号" NWD新世界"商标撤销复审决定。
[2]第10098268号"碧芝兰"商标撤销复审决定。
[3]关于撤销“王子”商标的第5137663号复审决定
[4]第16602544号图形商标撤销复审决定。
[5]第789547号关于撤销“付豪及其地图”商标的复审决定。
[6]关于撤销" aweJ "第9520893号商标的复审决定
[7]卡卡第11971630号商标撤销复审决定
[8]北京市高级人民法院第3829号行政判决书。
[9]北京市高级人民法院第6043号行政判决书。
[10]第5004926号“361”商标撤销审查决定及北京知识产权法院第4907号人民行政判决书北京行73初。
[11]北京市高级人民法院第131号行政判决书。
