——从中欧比较商标法看“非供使用”与“恶意”的关系。
作者|黄辉万惠达知识产权合伙人兼管理委员会成员
我国《商标法》自2013年修改以来进行了第四次修改，11月1日起施行。新法重点禁止“不以使用为目的的恶意商标注册申请”。修改后的第二天，北京市高级人民法院也发布了《商标授权确权行政案件审判指南》，对2014版进行了大幅修改和替换，包括《商标法》第44.1条和第45.1条的恶意条款，以及4月23日修改前《商标法》第4条和第7.1条的规定。2013年《商标法》生效后，2017年最高人民法院也出台了商标授权与确认的司法解释，其中也涉及第44.1条和第45.1条对其他不正当手段和恶意的规制。这三个法律文件都包含了打击恶意注册商标的内容，有助于我们理解不以使用为目的的恶意注册。
今年10月16日，国家市场监督管理总局也进一步颁布了《关于规范商标申请注册的若干规定》，并将于12月1日起施行。无独有偶，就在同一天，欧洲法院总法律顾问就Sky案发表了意见，其中也恰好涉及了不使用商标的意图与恶意注册之间的关系。这是欧洲法院第五次面临涉及恶意注册的初步申请，自然受到广泛关注。本文还想从中欧比较商标法的角度来探讨“非供使用”和“恶意”注册商标的问题。
我国规制“无使用目的恶意注册”的司法和立法进展
我国商标法采取注册原则。虽然注册后仍有使用商标的义务，而且第四条也提到了“需要”取得商标专用权，但一般来说，我国并不要求申请人在申请时声明使用商标的意图。然而，个别商标被天价转让的消息不断传来。另外，之前的商标注册时间比较长。很多电商平台也要求注册商标可以在网上查到。商标注册一下子变成了一门赚钱的生意:商标申请量逐年飙升，其中不仅有大量的热词、新词，还有很多抢占他人商标、商号、人名甚至地名的商标。一些大企业为了防止自己的商标被抢注，被迫大量注册加入。整个商标制度正在陷入“越注册越稀缺，越注册越多”的恶性循环，大量的行政和司法资源被消耗，已经到了严重困扰企业、影响经济的地步。
正是在这种背景下，我国商标法进行了重大而迅速的调整，明确叫停了不以使用为目的的恶意注册申请，将其作为审查、异议、无效和市场监管的监管对象。
事实上，在此次修法之前，各级主管部门已经开始关注批量抢注的问题。不仅在五年限制45.1驰名商标对抗恶意注册商标方面积累了更多经验，而且在蜡笔肖鑫案中，高星终字第1428号)更是率先适用当时的商标法41.1制止批量抢注的行为:
北京高院指出，“蜡笔小新系列漫画、漫画在争议商标申请日之前，已在日本、中国香港、中国台湾省广泛发行、播放，具有较高知名度。商标纠纷的原申请人成毅公司位于广州，毗邻香港，应该知道《蜡笔小新》的知名度。易成公司以“蜡笔小新”或者卡通形象等字样申请注册商标，主观恶意明显。同时，考虑到成毅公司存在大规模抢注他人商标并转卖牟利的行为，情节恶劣，商标评审委员会认定成毅公司申请争议商标注册的行为已经违反了诚实信用原则，扰乱了商标注册管理秩序和公共秩序，损害了公共利益，构成了《商标法》第四十一条第一款所指的“以其他不正当手段取得注册”的情形。结论是正确的，本法院予以确认”。
当然，无论是最高法院授权的司法解释，还是北京高院的审查指南，基本都是针对争议商标和在先商标，大量抢注一般只是情节。
2019年4月23日，《商标法》第四次修改换了一个角度，从“不以使用为目的”入手，解决囤积商标牟利的行为。但在随后的全国人大常委会审议中，宪法和法律委员会研究认为，“考虑到已经注册商标并实际用于预防目的的企业申请商标注册的实际情况，不宜全部驳回此类申请”，建议修改为:“非以使用为目的的恶意商标注册申请，应当是此建议最终被采纳，即在最终版本中增加了“恶意”二字。
换句话说，法律本来想规范的是以不使用为目的的注册，只是为了照顾个别企业的自我保护性注册，以防止他人抢占其驰名商标，从而对其宽大处理。否则，“以不使用为目的的恶意注册”就是字面意思，本身也容易被解读为“恶意”。但一般来说，立法者的第4条并不是针对所有“非使用”的应用，而只是针对“恶意”注册的应用。
事实上，虽然北京高院的审查指南比新法晚了一天，但其调整的对象应该还是针对旧法所指的行为。其在第7.1条关于《商标法》第四条的适用中规定，商标申请人明显缺乏真实的使用意图，有下列情形之一的，可以认定为违反《商标法》第四条的规定:
申请注册与具有一定知名度或者不同主体显著特征的商标相同或者近似，情节严重的；
申请注册与同一主题具有一定知名度或者显著区别特征的商标相同或者近似，情节严重的；
申请注册与商标以外的其他商业标记相同或者近似的商标，情节严重的；
申请注册与知名地名、景点名称、建筑物名称等相同或者近似的商标。，且情节严重的；
大量注册商标的申请是在没有正当理由的情况下提出的。
前述商标申请人主张真实使用意图，但未举证，不予支持。
当然，由于第四条并没有直接出现在第四十四条和第四十五条的无效理由中，所以即使在驳回或者异议时勉强适用第三十条“不符合本法有关规定的”这一模糊措辞，突破第四十五条的五年期限仍然存在法律障碍。
相比之下，由于新法明确授权，无论是驳回、异议还是无效程序都可以直接适用第四条，程序上没有死角。《关于规范商标申请注册的若干规定》第八条实际上遵循了与北京高院上述规定相同的路径，即“商标注册部门在判断商标注册申请是否违反《商标法》第四条时，可以综合考虑以下因素:
申请人或者与其有关联的自然人、法人和其他组织申请的注册商标数量、指定使用的类别、商标交易等。；
申请人的行业和业务状况；
申请人被生效的行政决定、裁定或者司法判决认定为恶意注册商标，侵犯他人注册商标专用权的；
注册商标与他人具有一定知名度的商标相同或者近似；
注册商标与知名人士的姓名、企业名称、企业名称缩写或者其他商业标记相同或者近似的；
商标注册部门认为应当考虑的其他因素”。
可以看出，这些因素主要是由于申请人的申请不属于自己的行业，明显超过合理自用的数量，大量注册他人的驰名商标和商号，经多次教育仍拒不改变。进一步的细则还在紧张制定中，预计12月1日当天实施，相信操作性更强。
欧盟恶意案件的进展
接下来，我们来看看欧盟对恶意注册的审判的一系列进展。从最初的Lindt复活节兔子三维商标案，养乐多恶意注册案，。欧盟域名申请案，Koton的跨级抢注案到最近的Sky案，欧洲法院对恶意注册的定义越来越完善。
天空案件的主要案情是，原告天空公共公司和天空国际公司主要从事卫星和数字电视广播业务。原告起诉一家名为SkyKick的云迁移信息技术公司侵犯了包含天空字符的4个欧盟注册商标和1个英国注册商标。这些引用商标均涉及多个类别，但在本次侵权诉讼中，原告主要引用了类别9和类别38的相关商品/服务的注册。这些商品/服务包括:计算机软件、互联网提供的计算机软件、连接数据库和互联网的计算机软件和电信设备、数据存储、通信服务、电子邮件服务和通过计算机或计算机网络访问和检索信息/数据的计算机服务等。
原告的SKY商标已被广泛用于各种商品和服务，尤其是作为其业务核心部分的电视广播、电话和宽带服务。被告也承认原告的天空商标在本案中的知名度。但被告提起反诉，称原告的引用商标部分无效，理由是:1)注册的商品/服务不明确；2)没有使用意图，属于恶意注册。被告认为，原告引用商标的注册应当无效，即使不能无效，在自己无意使用的某些商品上也应当无效。
至于原告的侵权诉讼本身，被告是没有抗辩的。正如英国高等法院在主程序判决书中所言，本案的关键在于原告所引用的商标是否有效。如果有效，SkyKick公司会构成侵权，但如果无效，那就另当别论了。英国高等法院认为，引用商标中涉及的产品“计算机软件”具有明确的含义，不影响与被告的商品和服务进行比较。根据以前的案例，法院认为“计算机软件”的问题在于它过于宽泛，允许注册会导致垄断，这是不公平的，也违背了公共利益。但是，如果“歧义”可以成为无效理由，那么整个案件的定性就完全不同了。而且在“使用意图”的问题上，英国商标法比欧盟法更强调“使用”。该法第32条规定，商标申请人需要证明其申请的商标正在被使用或有使用的真实意图。因此，英国高等法院也关注这一规定是否符合欧盟法律。
带着上述考虑和疑问，英国高等法院要求欧洲法院解释以下五个问题:
注册的国内商标或欧盟商标是否可以因为商品和服务描述不清，无法使主管机关或第三方确定其保护范围而全部或部分无效？
如果是，那么本案中的“计算机软件”一词是不是过于笼统，所指的商品种类太多，以至于不能起到商标的作用，主管机关或第三方也不能仅凭这个词就判断一个商标的保护范围？
如果申请了商标，但无意在特定商品和服务上使用，单凭这一点能认定为恶意吗？
如果有，商标申请是否可以单独认定无使用意图的部分构成恶意，而有使用意图的部分构成善意？
英国商标法第32条与欧盟法律一致吗？
这里，我们重点分析一下总法律顾问提出的恶意注册的第三个问题:他认为，在某些情况下，对于指定的商品或服务，不打算使用注册商标的行为将构成恶意对价，特别是当申请人的唯一目的是阻止他人进入市场时。如果有证据表明申请被战略性滥用，就属于这种情况，应提交法院审查和裁定。
在如何判断这种恶意的问题上，他赞同不久前在科尔顿案中确立的判断恶意应该从整体上考察商业逻辑和事态发展的标准。从这个标准出发，一般法务官认为如果申请人想形成垄断，也就是自己不想用，不让别人进入相应的市场，就是滥用注册，这是恶意的。只要申请人故意取得自己无意行使的权利，阻止他人使用该商标，就构成恶意，因为这是滥用注册制度。除了使其无效之外，没有其他补救办法。
中国与欧洲的比较分析
Sky案被告反诉的理由之一是原告引用的商标缺乏使用意图，因此属于恶意注册。英国法院提出的问题是，是否只能以“不用于”这一点来判断恶意。
从分析论证中可以看出，首席法务官认为，只要缺乏使用意图，就构成恶意，缺乏使用意图是恶意的充分但非必要条件。关于恶意判决，一般法务官查阅了Koton案中提到的标准，即恶意是指“践踏诚信，伤害他人”。自己不用，故意申请注册“妨碍他人正当使用”，扰乱商标的基本功能。总检察长认为本案就是如此，认定这样一个商标无效是符合欧盟法律精神的。
我国《商标法》第四条“无使用目的”与“恶意”之间没有“必然”关系:非使用目的不一定构成恶意，存在非使用目的但非恶意的商标申请，如防御性申请；恶意的情况很多，不一定是“不以使用为目的”造成的。从技术上讲，2019年我国《商标法》第四条修正案本身并没有扩大原有的恶意规制体系。将其解读为原体制某一部分的政策重点似乎更为恰当。与恶意注册后使用相比，无使用目的的恶意注册看似风险系数更低，但其成本低、操作简单、潜在收益丰富，很多人都向往之，对他人的正当使用造成了很大的障碍。这也是对商标注册管理制度的巨大干扰和破坏。将这类恶意注册行为单列为条例，明确其法律适用，也体现了我国立法者打击商标抢注的决心。
而我国商标法仍然不认为单纯的“不以使用为目的”就是恶意，这与欧盟总法律顾问的观点不同。当然，Sky一案只是处于总法律顾问的意见阶段，欧洲法院是否会采纳法律顾问的意见还有待观察。而且，即使首席法务官在分析论证的过程中“激进地”指出“没有目的就是恶意”，但在他的结论阶段，却巧妙地表述为“在某些情况下，没有目的就是恶意”。加上这个限制性状语，也说明他没有完全确定。关键是看欧洲法院最后怎么判决。
这样，商标注册制度是否具有使用意图，正在成为保证商标注册制度正常运行的最后一道屏障。离开使用，单纯保护注册商标，很容易给那些企图滥用商标注册制度的人可乘之机。虽然我国恶意抢注成本低、屡禁不止，使得部分运营商自行注册、不将注册仅用于防御也有其合理性，但最终还是应该回归注册为使用、使用为区分的正轨。
