五大常见误区，五种取证方式，有效防范知识产权侵权的法律风险，是企业最基础的工作。因此，本文介绍了知识产权侵权法律风险的五大常见误区和五种取证方式。
知识产权侵权法律风险之常见5大误区和知识产权侵权法律风险的五大常见误区
侵权分析只能由企业内部人员进行或完全委托外部机构进行。
近年来，国内企业越来越重视知识产权保护和侵权风险排查。许多企业，尤其是拥有海外市场和知识产权密集型产业的企业，都在积极开展知识产权侵权分析。开展这项工作大概有两种模式，一种是由企业法务或知识产权经理自己完成；另一种是完全委托外部机构，如专利检索分析机构、知识产权代理机构、律师事务所等。
知识产权侵权分析不仅需要对公司的产品、技术、市场策略有很好的了解，还需要知识产权搜索、侵权法律分析等专业技能。因此，要想高质量地完成知识产权侵权分析，就必须充分发挥内部人员和外部组织各自的优势，由企业RD人员、企业知识产权管理人员和外部专业组织人员组成的项目组能够密切配合，相互支持，有效地完成这项工作。
2.专利侵权分析只搜索和分析当前有效的专利，或仅限于某些地理区域的专利。
专利侵权风险分析是科技创新板企业最重要的知识产权侵权分析。专利侵权分析在国内也称为专利预警分析和专利FTO分析。专利侵权分析最大的一个误区是，专利侵权分析只需要搜索分析目前仍然有效的授权专利或专利申请，只需要分析目标市场国家的专利。为了限制专利检索和分析的范围，很多人在检索之初就把专利检索的范围限制在目标国的有效专利，然后进行筛选和调查，却不知道这种方法可能会遗漏很多有用的信息，从而影响分析的完整性。
当然，专利权具有地域性和时效性，只有在目标市场国家有效的授权专利或申请过程中的专利才会构成侵权威胁。然而，专利侵权分析的真正目的是将企业的专利侵权风险降到最低。为了实现这一目标，在检索和分析的过程中，我们不能仅仅将检索和分析的范围局限于目标国的有效专利。
首先，全面搜索有助于击中有风险的专利。专利检索是一项非常繁琐耗时的工作，同时也需要专业技能和经验。无论是进行专利现有技术检索还是专利侵权检索，都需要在大量专利中进行初步检索，以确定更准确的关键词、专利分类号、主要申请人等信息，从而不断完善检索策略。因此，只有不限制检索的范围，才能提取出更准确的检索信息。而且在很多情况下，专利搜索是一个缠绕藤蔓的过程，很有可能通过非目标国家已经过期或者密切相关的专利来定位真正需要的专利。另外，需要强调的是，英语专业术语的表达通常比汉语更规范。因此，即使只搜索中国专利，搜索范围也不能局限于搜索之初的中国专利范围。
其次，综合检索可以帮助梳理技术开发流程，辅助产品开发，避免设计。搜索相关风险专利只是专利侵权分析的第一步，后续针对风险专利的侵权对比和产品规避设计也是主要的分析工作。全面检索专利有助于更深入地了解专利技术以及技术的发展路线和分支，这些都是对产品规避设计有价值的信息。向RD人员发送密切相关的专利或替代方案，也能激励他们改进产品RD，避免设计。实际上，专利过期意味着这些专利已经贡献给了公众，任何人都可以免费使用。因此，找到可以自由实施的无效专利也是专利侵权风险分析的应有之义。
最后，综合检索有助于评估风险专利的稳定性。如果在搜索中发现一些与风险专利实质相同或相似的在先专利，说明风险专利的稳定性不太高，专利不会构成太大的威胁。因此，在专利侵权分析的过程中，最好对风险专利的稳定性有一个初步的评估，从而确定下一步是采取产品设计规避的策略还是无效风险专利的策略。要评估有风险的专利的稳定性，显然应该在检索开始时进行全面的检索。
3.只做专利侵权风险调查。
虽然科创板主要面向拥有关键核心技术、科技创新能力突出的企业，但科技企业面临的知识产权风险不仅仅是专利侵权风险。根据目前披露的涉及科技创新板上市公司的知识产权诉讼，有专利侵权诉讼、软件著作权诉讼、商标侵权诉讼和反不正当竞争诉讼。就专利侵权诉讼而言，不仅涉及发明和实用新型专利，还涉及软件的图形用户界面、实物产品外观等外观设计专利。实际上，科技企业的知识产权需要全方位的保护。为了既打击竞争对手，又避免引火烧身，导致自己的核心知识产权失效，很多企业在选择提起诉讼的武器时，往往不直接采用自己的核心知识产权。比如2019年，华为起诉“非洲手机之王”知识产权侵权案。诉讼涉及的权利并不是华为最强大的专利权，只是一张手机壁纸的版权，但诉讼涉及的金额仍然高达2000万元。本案双方于今年6月和解。
由上可见，要真正防范知识产权风险，从容应对科技创新板上市审核的“大考”，企业需要根据行业特点、竞争对手情况等因素，合理选择专利、商标、版权等权利类型，进行全面的风险排查，而不是只进行专利侵权分析。后续文章将具体介绍知识产权归属、商业秘密保护等风险问题。
4.上市前就开始做知识产权侵权的风险分析，甚至上市前都不做侵权分析。
根据招股书披露的信息，目前已有数十家企业在科创板上市过程中被竞争对手的知识产权诉讼挡在门外，甚至有部分企业停止了在科创板的IPO。显然，在企业上市的敏感时期提起知识产权侵权诉讼，可以放大诉讼的杀伤力。因此，上市过程一直是知识产权诉讼的高发期。因此，企业在准备IPO之前，应尽早对侵权风险进行全面的调查，并采取合理的应对措施，否则可能会使企业付出难以承受的高昂成本。例如，据报道，在2012年纳斯达克上市之前，脸书只有12项专利。就在IPO开闸后，雅虎提起了近20起专利侵权诉讼。为了应对雅虎的挑战，脸书不得不花费巨资购买IBM的750项专利，最终于2012年7月与对方达成和解。有了脸书的经验，阿里在2014年赴美上市前，买了100多项美国专利，提交了200多项美国专利申请。目前，国内很多企业在科技创新板上市过程中，往往是在遇到知识产权侵权诉讼后才采取紧急措施，而上交所相关问询的回答也只是不侵权、应诉、无效等非常简单的表述。这种方式很难保证上市进程不会受到影响。
我们建议计划在科技创新板上市的企业至少提前一年进行知识产权侵权风险分析，以便有充足的时间应对产品规避设计、专利诉讼准备、专利无效等。在发现风险后，他们还可以在公平和宽松的气氛中与对方进行知识产权收购或许可谈判。如果恰好在上市前，甚至在上市前就开始知识产权侵权风险分析，将使以知识产权为核心竞争力的科技创新板发行人面临巨大风险，对上市进程产生不利影响。
5.一个产品只分析一次是否侵犯知识产权。
知识产权侵权风险分析在欧美国家普遍存在。通常称为FTO分析，即自由实现分析。其初衷是在不侵犯他人知识产权的情况下，自由使用、制造或销售一种产品。因此，FTO分析通常在产品上市前进行。专业的FTO分析一方面可以最大程度的防范侵权风险，另一方面也有助于避免在诉讼中被判定为故意侵权，被法院判以惩罚性赔偿。
但是，FTO分析其实是有时间限制的。每次FTO分析只能知道检索日前分析报告的知识产权状况，而不能知道检索日后发表的知识产权状况。此外，随着法律和案件本身的变化，分析结论也可能需要调整。以专利侵权分析为例，随着新的法律法规和指导性案例的颁布，侵权判定的方法可能会发生变化。专利申请后续程序中的审查意见和申请人的意见也会影响专利权利要求的解释，从而改变权利要求的保护范围。而且产品可能不是一成不变的，所以对于改造升级后的产品，有必要进行针对性的FTO分析。所以FTO分析不做，持续周期性的做，才有意义。建议每半年或一年更新一次产品的FTO分析。
获取知识产权侵权证据的五种方式
1.向行政机关申请调查取证
我国专利行政强制措施第五章有专章调查取证。专利管理部门在调查处理案件过程中，可以依职权调查收集有关证据。可以查阅、复制与本案有关的合同、账册及其他有关文件；询问当事人和证人；通过测量、拍照、录像等方式进行现场检查。涉嫌侵犯制造方法专利权的，管理专利工作的部门可以要求被调查人进行现场演示。如果涉及产品专利，可以从涉嫌侵权的产品上取样。
2.申请人民法院调查取证。
我国民事诉讼法第六十四条规定，当事人及其代理人因客观原因不能自行取得的证据，或者人民法院认为审理案件所必需的证据，人民法院应当调查收集。
基于本方经常提起专利侵权、商标侵权、著作权侵权的诉讼，也提出了取证申请，所获证据通常分为三类:一是保存被控侵权产品；第二，调查被控侵权单位的财务账本，以确定赔偿金额；第三，获取被控侵权人侵权的证据。
当事人申请法庭调查取证应当注意两点:一是申请调查的证据范围必须符合法定情形；第二，这个申请一定要注意举证时限。
3.向公证处申请证据保全。
公证处的法定业务之一就是“保全证据”。证据公证具有推定事实的效力。
《民事诉讼法》第五十九条规定:“经公证的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当确认其效力。但是，有相反证据足以推翻公证书”。
诉讼前，充分利用公证机关收集和保存证据是当事人诉讼的有效措施。
4.自行取证，委托律师调查取证。
由于知识产权案件专业性强，权利人自行取证会有一定难度，所以掌握取证方向和范围非常准确。
总的来说，律师调查取证要比当事人方便得多，取证范围也更加广泛和准确。司法实践中，法官往往对律师区别对待，提供更多便利。
5.向法院申请诉前证据保全。
2002年1月，最高法院实施司法解释《关于诉前制止侵犯注册商标专用权行为及证据保全适用法律问题的解释》，规定在商标侵权案件中，可以申请诉前证据保全。最高法院2001年7月1日实施的《关于诉前制止专利侵权行为适用法律的若干规定》第十六条也规定了诉前证据保全。2002年10月15日，最高法院实施了《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，其中第一条规定，申请诉前财产保全和诉前证据保全，其中一种情形是，
可见，有大量的知识产权侵权案件申请诉前证据保全。保全措施后，当事人或者利害关系人应当在法定期限内提起诉讼。不向法院起诉的，应当解除保全措施，或者销毁或者返还相关证据。同时，申请人应对由此造成的损失承担赔偿责任。
知识产权侵权惩罚性赔偿的适用条件
与传统的补偿性赔偿不同，惩罚性赔偿最重要的特征在于其“惩罚性”，即仅赔偿权利人所遭受的损失是远远不够的。关键是惩罚侵权人，在一定程度上震慑潜在侵权人，尽快把侵权扼杀在摇篮里。因此，在适用知识产权侵权惩罚性赔偿制度时，应严格限定适用条件，不得随意扩大适用范围，违背了设立该制度的初衷。
