《中华人民共和国商标法》第五十七条未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标；未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易造成混淆的；这是侵犯注册商标专用权的行为。
本期就来说说笔者代理的几起搜索引擎关键词引发商标侵权案件的法律问题。由于案件二审正在进行中，笔者将继续跟进更新后续二审的新意见或判决结果，从而对此类案件的侵权判决是否成立有更直观的认识。本文主要以360平台推广为主要案例，结合其他类似案例进行分析。
典型案件
2021-10-26 |北京市朝阳区人民法院|一审|北京0105中华民国第67679号|民
基本事实
原告烛龙公司是“传奇之剑”系列商标的商标注册人，享有第9类“计算机游戏软件”和第41类“在计算机网络上提供网络游戏”的商标权。烛龙公司发现* * *公司将原告享有的商标分别设置在平台、360平台、微软平台上作为搜索引擎关键词进行推广。* * *公司的上述行为容易造成相关公众的混淆和误认，从而侵犯了原告的商标权。故起诉至法院，要求被告:1。判令二被告赔偿烛龙公司经济损失14万元；2.判令二被告赔偿烛龙公司合理费用1万元；
裁判结果
2021年10月26日，北京市朝阳区人民法院作出民事判决(民初第67679号，京0105)，判令称:1。被告* *公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告烛龙公司经济损失8万元；二。被告* * *公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告烛龙公司合理费用10000元；三。驳回原告的其他诉讼请求。
法院认为
在查明事实的基础上，法院认为，原告烛龙公司享有涉案商标的商标权，该商标继续有效。烛龙在贴吧、微博、微信微信官方账号的图片中使用了“古剑”商标。通过大量的网站，如Sohu.com、Tencent.com等。;荣获最受欢迎单机游戏奖、中国版权作品金奖等多项荣誉；动漫、电视剧等的改编。，认定与涉案商标知名度相关的事实。被控侵权的认定主要包括360平台提供的关键词竞价排名服务的具体业务流程、审核内容、排名规则、收费方式等。通过竞价排名业务展示的链接会标注“广告”字样，以区别推广链接和自然搜索链接。* * *公司将原告烛龙公司的商标设置为搜索引擎的关键词，在显示结果的标题中使用了烛龙公司的商标，显示为“2019古剑OL最新热门手游排行榜”。输入链接的网站。本案中没有烛龙公司的其他游戏信息，另一个案件中也包含了《传奇之剑》同名游戏的下载，但这个游戏不是烛龙公司的游戏。详见京0108、民国初年第8653号案。
个案分析
笔者代理了几起烛龙公司商标侵权纠纷案件，跟进了案件代理思路和一审判决对搜索引擎关键词引发商标侵权的相关法律问题，并简要做了相应的总结和思考。
第一，关于搜索引擎服务商和其他网络平台的责任
在笔者代理的几个案例中，判断搜索引擎服务平台是否需要承担责任，主要考虑的是其在提供竞价排名服务的过程中是否存在主观过错。对于主观过错的判断，主要是结合竞价排名服务的管理模式，判断其是否尽到合理注意义务。搜索引擎服务商无法一直监控客户提交的关键词，也没有能力对客户提交的关键词进行预审。因此，不能仅仅因为客户设置了侵犯他人权利的关键词，就认定搜索引擎服务商存在主观过错。而且搜索引擎服务商没有直接实施侵权，提交了相对便捷的投诉渠道。所以现在普遍认为搜索引擎服务平台不负责。关于平台责任的认定，其他案件已经有了更详细的判决，即使一审判决平台无责，二审判决平台承担连带责任，再审否定二审判决支持一审判决。详见海民初字第28241号一审民事判决书、京知民字第1753号二审民事判决书、京民再字第177号再审民事判决书。
但笔者对搜索引擎平台基本被认定不承担连带侵权责任持怀疑态度，更倾向于京智敏终字第1753号观点，现已改判。对于任何搜索引擎来说，竞价排名是其最重要的盈利手段是不争的事实。在互联网环境下，搜索引擎的搜索准确性显然对网络用户有着至关重要的影响，竞价排名行为的出现无疑可能会影响搜索结果的准确性。上述情况充分说明，搜索引擎需要对其竞价排名服务承担相对较高的注意义务。但确定这种注意义务的具体内容，需要考虑搜索引擎客观上可达到的程度，避免对搜索引擎提出客观上不可达到的要求，从而造成否定竞价排名商业模式的客观效果。
涉案商标已被权利人申请作为品牌词，并提交了相关商标证据材料证明涉案商标属于权利人所有。在这种情况下，搜索引擎平台仍然允许其他客户使用涉案商标作为关键词参与竞价推广。笔者单纯认为搜索引擎平台并非不知道侵权；另一种情况是买家拿别人的商标当品牌词参与竞价排名。因为品牌基本等同于商标，商标与买家的所有关系都很容易证明，搜索引擎平台至少可以要求选择“品牌词”选项的买家提交相关初步证据，证明品牌与商标的关系。在这两种情况下，搜索引擎平台只要一般注意就能发现侵权行为，但通常情况下，搜索引擎平台对此视而不见，不需要承担侵权连带责任。作者对此持保留意见。
二。搜索引擎关键词引发的商标侵权认定
《中华人民共和国商标法》第四十八条本法所称商标的使用，是指在商品、商品包装或者容器、商品交易单据上，或者在广告、展览等商业活动中使用商标，以标识商品来源的行为。第五十七条未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易造成混淆的；这是侵犯注册商标专用权的行为。
在笔者代理的本案中，侵犯商标权主要体现在* * *公司将涉案商标设置为搜索关键词，并在其推广链接标题中使用涉案相关商标。这种使用方式是一种明示使用，容易使相关公众认为被诉侵权网站提供的游戏与涉案多个商标的游戏具有相同的来源，或者被诉侵权网站的经营者与烛龙公司存在关联关系，起到了识别商标或者服务来源的作用，属于商标使用，直接属于《商标法》第五十七条规定的侵犯商标专用权的范围。因此，侵犯了烛龙公司的商标专用权，也应承担侵权责任。
本案是一起因搜索引擎关键词引发的商标侵权案。相对判断比较简单，显性使用明显。搜索引擎关键词还有另外一种用途，就是隐性使用，一般认为是不正当竞争。笔者在其他案例中也做过相应的分析，图为笔者的另一篇文章《知乎岸研|认定搜索引擎“隐性使用”搜索关键词构成不正当竞争》
第三，民法典实施后，网络服务提供者的责任可能在扩大。
我国《商标法》没有关于帮助侵犯商标权的直接规定，第57条；“故意为侵犯他人商标专用权提供便利，帮助他人实施侵犯商标专用权行为”属于侵犯注册商标专用权行为。但在《中华人民共和国商标法实施条例》中，对帮助侵权行为进行了表述，即第七十五条“为他人提供仓储、运输、邮寄、印刷、隐匿、经营场所、网络商品交易平台等条件的，侵犯他人商标专用权是《商标法》第五十七条第六项规定的便利条件。”
《侵权责任法》第三十六条第三款规定，“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，应当与网络用户承担连带责任。”但《民法典》第一千一百九十七条【网络服务提供者与网络使用者的连带责任】提出了更进一步的要求，即“知道和应当知道”，并通过《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条明确，认定网络服务提供者是否“知道或者应当知道”，应当综合考虑以下因素。基于此，作者推测，在完善知识产权保护领域，中国在
服务提供者是否“知道”当前案件中常用的“通知+删除”条款，即所谓的“通知型的知道”？然而，实际网络服务平台通过合同谈判和业务合作可能具有“实际知识”的效力，但在当前情况下，实际知识很少被认定为“知识”。笔者还简要分析了本文第一点中提到的平台应当知道侵权的情形，以及京智敏终字第1753号民事判决书中的观点
四。摘要
“应当知道”一般是“推定知道”，而证据规则下的“实际知道”和“推定知道”是网络服务提供者注意义务的下限。随着网络技术的发展，网络平台服务商通过软件大数据的算法技术主动向用户推送内容链接或发布内容信息，比如网络服务商打理自己主动推送或发布的信息，比如发给某一人群的个性化广告；如果知道有侵权行为存在，就要关注已知作品的其他类似侵权行为，如头条号、百家号等。，有无侵权的相应对比信息，已知侵权的信息仍推荐或认可；对著作权人事先提供的版权作品负有更高的注意义务，进行版权过滤和比较。算术技术在一定程度上使网络服务提供者实现了“视为知道”，在当前版权领域应该有更高的注意义务标准，以减少帮助侵权的发生。
参考资料:
1.民初北京0105第67679号民事判决书
2.京0108中华民国民事判决书第8653号
3.海民初字第28241号民事判决书
4.京终字第1753号民事判决书
5.京民终字第737号民事判决书
6.京民再案第177号民事判决书
7.“从算法技术的角度看网络服务商应该知道什么”
附录:
中华人民共和国民法典
第一百一十九条网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，应当与网络用户承担连带责任。
最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定
第六条人民法院依据《民法通则》第一千一百九十七条认定网络服务提供者是否“知道或者应当知道”时，应当综合考虑下列因素:
网络提供者通过推荐、排序、选择、编辑、整理、修改等方式对侵权网络信息进行人工处理还是自动处理；
网络提供者管理信息的能力，其提供服务的性质和方式，以及侵权的可能性；
网络信息侵犯人身权益的类型和明显程度；
网络信息的社会影响或一定时间内的浏览量；
网络提供者采取措施防止侵权的技术可能性及其是否采取了相应的合理措施；
针对同一网络用户或同一侵权信息的重复侵权行为，服务提供者是否采取了相应的合理措施；
与本案有关的其他因素。
作者介绍:
李鑫淼，北京安智律师事务所律师，擅长知识产权领域，承办过大量著作权纠纷、商标授权与确认行政纠纷、商标侵权案件、不正当竞争纠纷等案件。同时承办一些民商事案件。
