作者:曾杰律师，金融犯罪辩护律师，广东广强律师事务所非法集资案件辩护与研究中心主任。
简介:
近期，大量外贸商户因违反《外汇管理条例》第四十五条“私自买卖外汇”接受外管局的行政处罚。如相关出口贸易商户存在私自找钱庄、商铺、黄牛结汇的问题，导致国内私卡支付人民币被查处。作为主要的处罚方式，罚金多少，轻重？具体依据是什么，如何处罚？
文本:
《外汇管理行政罚款裁量办法》最重要的内容是第二章的处罚情节。
可以说，所有违反外汇管理法规可能受到行政处罚的案件，如非法购汇、非法结汇等。，具体罚款数额，以及轻重处罚的理由，在第二章中有明确规定。
因此可以说，能否严格参照第二章的内容确定罚款数额，是处罚决定是否经过公证、是否合法的核心。
符合不能处罚的情况:
只要第八条的内容符合其中任何一条，就不应该有行政处罚。例如，被处罚者未满14岁，行为能力有缺陷，等等。相反，这些在司法实践中并不常见，所以很少讨论。
值得关注的是第八条第四款“当事人有足够证据证明自己没有主观过错，但法律、行政法规另有规定的，从其规定；”对于这种情节，实践中是有案例的，比如张三让银行的客户经理李四办理结汇。张三以为自己走的是正常的银行结算手续，李四却私自将非法渠道的钱兑换给了张三。然而，存款和取款程序都是银行的正常支付程序。此时可以判断张三主观上没有故意。还是某外贸公司老板张三指派公司财务人员李四办理银行结汇，但李四没有走正规的银行结汇渠道，而是通过地下钱庄换汇。这时候只要有切实的证据证明，张三完全没有主观故意，不能接受处罚。
此外，还有一种情况也值得讨论，即第五款中的“两年内未发现违规行为”。涉及公民生命、健康安全、资金安全和危害后果的，上述期限延长至五年”。对于违反《外汇管理条例》第四十五条规定非法购汇、结汇的，其行为在什么情况下危害金融安全，具有危害后果？这个问题目前还没有明确的答案，导致有法可依却无具体的尴尬局面。
符合应当从轻或者减轻处罚情形之一的:
第九条第三款为“受他人胁迫或者诱骗实施违法行为”。在这种情况下，第八条第四款“有证据证明主观上没有过错”似有相似之处，但实际上并不相同。第八条是指当事人在主观上既没有故意违法的成分，也没有过错，而第九条强调的是存在被他人胁迫或者欺骗的情况。此时当事人主观上对违法行为有一定的认知。
第九条其他情形，类似于刑事案件中自首、立功的情形，可以参照执行。
有两项以上的，从轻处罚:
《裁量办法》第十条规定，有两种以上相关情形的，按照情节较轻的给予处分。这里的较轻情节是指违法金额3%到5%之间的处罚。
第10条的情况是需要注意和考虑的。这是因为第十条规定的情形大多是司法实践中常见的，并不像第八条、第九条规定的那样“罕见”。因此，几乎每一个因为对外贸易或者其他真实交易而违反《外汇管理条例》第四十五条的当事人，都要注意第十条规定的几种从宽处罚情形。
比如第一段说“在外汇违规行为被发现之前，有关方面及时整改。”
这种情况并不少见。很多外贸人可能偶尔有过违规结汇购汇的情况，但之后及时对企业的合规性进行了管理。在非法外汇被发现之前，他们就停止了非法换汇。此时当事人可以结合相关证据证明自己的情况，比如非法结汇的涉案水，合法结汇的相关单据等等。
第二款说“外汇违法行为初犯，危害后果较小”。这里争议的关键往往是如何界定“危害后果较轻”，因为第三款也讲了“危害后果”。
所以，什么危害小，什么危害大，就成了一个有争议的话题。
有人认为，这里的危害后果是否小，可以通过违反的数额来判断。2019年，最高人民法院发布《关于办理非法支付结算资金、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》，规定非法经营额五百万元以上的，可以以非法经营罪起诉。
因此，有人认为，在外汇行政处罚案件中，500万元可以作为判断危害后果的标准，不超过这个数额，危害后果就小。
但这种观点是错误的。首先，2019年两高院的司法解释是针对刑事案件的规定，针对的是涉嫌非法经营的当事人，如地下钱庄、非法第四方支付机构等。在外汇罚款行政案件中，它针对的是纯粹的外汇行政违法主体，而不是地下钱庄。使用的案例类型、主客体等。是不同的，所以不能使用同一套标准。
其次，在2019年的司法解释中，涉及到500万为严重数额的标准时，是“非法经营数额在500万元以上的；即必须是非法经营的金额，而在违反《外汇管理条例》第四十五条的行政处罚中，是指非法购汇和结汇，非法经营是两种不同的行为，不能划等号。
因此，如何界定“危害后果”，目前处于不明确状态，行政机关的处罚本身也应该有法可依，有理有据。没有明确的法律适用，就不可能轻易引用不相关的法律、法规或文件。
第十条第四款“积极配合检察工作或者侦查”是需要重点关注的情节。对于绝大多数从事外贸或普通业务的公民来说，对行政机关调查的第一反应几乎都是全力配合，很少有故意逃避检查或调查的。所以大部分当事人都有可能满足这个条件，要注意引用而不是无故放弃。同时也要注意，积极配合调查与事后启动行政复议、行政诉讼并不矛盾。配合调查是主动如实供述和陈述相关违法事实，没有隐瞒或者伪造；提起行政复议或行政诉讼是对处罚结果的异议，不涉及调查。
第十条第五款交易背景真实或者使用合理的。所谓交易背景真实，其实有两层意思。第一个是字面意思。比如贸易商收汇后通过地下钱庄结汇。这时候就要考虑贸易商收汇的交易背景了。它是真实的，无论是货物贸易，服务贸易等等。第二层意思是要求合法，需要真实合法的贸易收入。只有非法定居，才符合这种情况。如果是非法交易，比如交易品种是非法禁止的，即使是真实的，也不能满足这种情况。
合理使用是指商户收到的人民币在非法结汇后是合理的，而不是用于外汇套利、买卖外汇等。一般来说，可以判断为企业正常支出、支付供应商货款、正常消费等的合理使用。
至于第六款有利于保护国家利益或者公共利益的情形。实践中很少，但这个条款还是有其意义的。非法结汇危害社会，不可能有利于保护国家利益或公共利益。这两者可以说是矛盾的。因此，所谓有利于国家或者公共利益，笔者认为，应当从交易的背景来考虑，比如防疫物资的交易。如果这种贸易有利于防疫活动，可以认为是符合公共利益的。如果这种贸易导致非法结汇，可以考虑从宽处理。
严惩情节:
第12、13条规定了应当从重处罚的情形，即15%-30%甚至更重的罚款。
其中，比如需要强调的违反第十二条第一款的行为是恶劣的，但是对于如何恶劣却没有明确的规定。故意实施第二款规定的外汇违法行为，造成较大危害的；这里强调的是“意图”。在司法实践中，这种“故意”证明，就SAFE而言，加重了他们的举证责任，一般比较少见。
第三条此处外汇违规行为的反复实施，一般需要银行流水的双向证明。比如，对于非法售汇结汇的外贸商户，需要证明多次既卖出美元又收到人民币。如果他们只单向收人民币水，即使多次收人民币，也不能排除他们只卖出一次美元或外汇，多次收人民币。
另一方面，第13条是一个严重的案例。符合其中一项要求的，需要在30%-100%的幅度内处罚。
在司法实践中，第四款最容易引起争议，即“涉及恐怖活动、毒品、走私、洗钱、恶意逃税等犯罪活动的；这个问题需要正确对待。这个规定的核心意思是，非法兑换外汇本身就涉及到这些活动，会触犯到这么严重的情节。很多人会误以为，作为一个外汇兑换商，如果你把自己的外贸收入卖给地下钱庄，如果地下钱庄涉及洗钱等犯罪活动，你就把相关的人民币赃款给了外贸人，都属于这种严重情节。所有外汇兑换商都将根据情节轻重受到处罚。这种观点显然是错误的。
对于这种情况，笔者认为，在认定行政处罚案件的性质时，主要看被处罚人主观上是否知情，客观上是否确有关联。如果商家明知某地下钱庄专门从事毒品、走私、洗钱等犯罪活动，仍与其进行外汇兑换，客观上相关商家的资金确实帮助了这些犯罪资金，这样才能真正判定。
此外，司法实践中还有一个关键问题。大量行政违法违规兑换外汇。上游刑事犯罪的特点是非法经营地下钱庄，而不是洗钱或毒品犯罪。因此，如果上游犯罪行为以非法经营为特征，则不可能实施涉及洗钱、毒品等活动的非法兑换外汇行为。
