本文由颜柱刑事辩论律师团队撰写。
2019年1月，一位自称扬州市宝应县的网友“乐乐”在扬州市人民政府网站“给市长留言”频道留言:您好，由于生活压力大，公务员周末送外卖是否违纪？
随后，宝应县纪委回复了网友的提问:
公务员因生活困难在周末送外卖，原则上不构成违反党的纪律。但作为公务员，应该向组织报告相关情况，不影响自身工作的开展。
然而，并不是所有的公职人员都能如此幸运地“从事副业”。在某些情况下，这种业余的“赚钱行为”会被认定为违纪甚至犯罪。
最近闫竹刑事辩护团队办理的一个案件让我们发现，少数公职人员对这种风险并不敏感，相当容易引来刑事风险。
其实这是很危险的。
案例回顾
某县建设局副局长a与其侄子的某项目老板B商量:双方共同出资在县城承接一个门面改造项目。此后几年，A陆续在该项目上投资约50万元。随着项目的逐步完成，B收到了几百万的工程款，并向a支付了100万。
其中50万元是返还给A的投资，另外50万元是A的投资收益，后来A因受贿被调查，最后移送司法机关。
在办理此案过程中，县、市、省三级法院均认定A某的行为构成受贿罪。根据《刑法》第385条的规定，仅这50万元，就将使其面临3年以上10年以下有期徒刑。
根据监察法的规定，公职人员主要指以下几类:公务员和参照公务员法管理的人员；在法律法规授权或者国家机关委托的依法管理公共事务的组织中从事公务的人员；国有企业管理者；公共教育、科研、文化、医疗卫生、体育等单位中从事管理的人员；基层自治组织中从事管理的人员；
为什么在上述案例中，公职人员相关投资赚钱要被认定为犯罪？
今天就和大家一起梳理一下这个问题。
01
原本以为是“投资赚钱”的行为。
怎么能算犯罪呢？
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》明确规定:“国家工作人员利用职务上的便利，以合作公司或者其他合作投资的名义，为客户谋取利益，获取‘利益’，未实际出资并参与经营管理的，以受贿罪论处。”
前述规定只是明确了没有实际出资和参与管理经营的情形，应当以行贿罪论处；但值得我们注意的是，这并不意味着国家工作人员实际管理经营而不出资，或者实际出资但不参与管理经营，就不是受贿罪。
也就是说，公职人员出资经商，不出资也不参与管理经营，就有可能被认定为受贿！
在体制内就不能追求更好更丰富的物质生活吗？当然，答案是否定的。本文的目的是帮助公职人员识别几种常见的风险。
02
常见的容易被认定为受贿罪。
八大类“商业行为”
本文根据我们以往的办案经验，进一步梳理出最容易被认定为行贿犯罪的八种常见“业务行为”，供大家参考。
希望大家能对下面提到的这些“商业行为”保持高度敏感，以免“惹祸上身”，“得不偿失”。
①实际参与，但三无。
这种情况是指企业主与公职人员约定合作，但公职人员不以实际财产出资，而是通过“对接沟通”、“管理咨询”、“支付协调”等方式相互合作，以收取投资回报。
无论公职人员是否实际实施了上述行为，这种情况都有可能被认定为受贿罪。
比如，甲是某林业局干部，其同意与某木材公司老板乙合作，甲出面帮忙“联系沟通”购买林场。之后，B从出售木材所得款项中拿出20万元分两次给了A。最后，法院判决甲收受乙20万元为受贿罪。
②有实际投资，但没有实际项目。这种情况就是企业主和公职人员商量合作，但没有实际项目。只要公职人员一方索取对方财物，无论是否有实际投资，哪怕是以“资金占用费”、“合作意向金”的名义，都有可能被认定为受贿罪。
比如公职人员A在得知B要经营一家出租车公司后，提出要投资这家公司。B同意后，A陆续向其投资100多万元，并签订协议，约定A在B的出租车公司投资10辆出租车，每月从每辆出租车中获得收益。B收购出租车失败后，出租车公司不运营了。
A随后要求B结账，B按照与A的约定，以10辆出租车的月总收入返还A 240余万元，其中100余万元为A前期投入的本金。法院最终认定，A取得的240多万元中，有140多万元是受贿所得，是行贿行为。
这种情况意味着公职人员对企业主进行投资，项目上马后，由企业主对项目进行运营和推广。但项目款到账后，企业主将投资和利润一次性返还给公职人员，或者支付利润，以其他方式返还投资。
比如上一个案例中，A接受了B支付的100万元，其中50万元是收回投资，50万元是盈利。
实践中，这种先实际投资，再收回投资款并获利的行为，相当容易被认定为受贿罪。
④有实际项目，但未依法签订合作协议。
这种情况意味着公职人员和企业主已经约定了实际的合作项目，但双方并没有依据《民法典》、《合同法》等民事法律签订任何合作协议。
即使公职人员实际出资或实际参与经营管理，项目钱到账后，企业主给公职人员项目利润。但由于没有证据证明双方的投资合作关系是合法成立的，在此漏洞下，一旦对方反咬一口，前述行为将极有可能被认定为受贿罪。
比如，A某公安局长同意与B某合作进行绿化工程，但没有签订协议。a随后联系认识的苗木老板，协调其向B供应绿化所需的罗等，事后B向a支付了数十万现金
在调查过程中，如果B在证言中提出支付给A的几十万是贿赂，目的是为了得到A的帮助和支持..那么，A从B某处得到的几十万元很可能被认定为受贿。
⑤签订了合作协议，但没有三个。有一次，颜柱的刑辩团队办理了这样一个案子。让我们看一看。
公职人员王通过亲戚与企业主张做生意。双方签订投资合作协议，实际出资。
然而，该协议被视为虚假协议，因为合同中没有对违约责任、投资回报期和履约期做出规定。最终，企业主的投资款被认定为公职人员的受贿金额。
由于双方签订的合同不像通常的投资合作协议，对违约后双方的责任、张灿在初期投资后获得的收益、收益的支付时间、双方履行合同的方式和时间都没有约定。
同时，张某在笔录中承认该协议是虚假的，其目的是以投资的名义给王送钱。最终，张某投入的钱款被认定为王的受贿款。
⑥合作项目的内容属于国家工作人员的权限。
这种情况主要是指公职人员和企业主商量做生意，双方签订正式合作协议后实际出资。但双方的合作项目原本属于国家工作人员的权限。
比如教育系统公职人员与某老板合作办私塾，公安系统公职人员与某老板合作办爆破公司，国企公职人员与老板合作办国企扮演甲方角色的项目等等。
如上述情况，在实践中，公职人员获取投资回报的行为将大概率被认定为受贿罪。⑦指派亲友担任项目代言人。
委派亲友出面，即公职人员本人不出面，也不签署任何文件，其信任的亲友按照公职人员的指示行事，与他人合作投资、经商。
这里，再举一个真实案例。
某领导干部让其侄子与企业老板合作一个建筑项目。事后，工程投资全部转到了他侄子的账户上。最终，领导侄子获得的项目资金全部认定为该领导干部的受贿金额。
这个案例说明，即使公职人员不亲自出面，委派亲友代言牟利的行为也有可能被认定为受贿罪。⑧合作投资资金，不是公共账户，而是进入私人账户。
有一次，我们办理了一起职务犯罪案件。
在一个国企和私企的合作项目中，合作的投资回报并没有进入国企的公账，而是转入了国企领导的私账。最后，投资回报被认定为受贿罪的数额。
实践中，一些国企员工为了方便，会使用个人账户过账或转账，但实际上这些行为涉及的处罚风险很大。因为国企的资金属于国有资产，合作投资的资金要去公账，不能随便进私账。03
写在最后
随着社会经济的发展，越来越多的人进行投资并期望获得收益，投资的方式也越来越多样化。同时，司法认定也会越来越专业和复杂，即使是从事法律工作的人也需要仔细甄别和判断。
建议公职人员和企业经营者在遇到类似问题时要谨慎，以远离刑事法律风险。
追求更好更丰富的物质生活是每个人无可厚非的权利，但公职人员由于工作内容的特殊性，需要比普通人更加警惕。中央纪委五次全会公报提出“坚定不移深化反腐败斗争，统筹推进，不敢腐、不能腐、不想腐”。可见，反腐败将是一项长期的、持续的工作。
如何平衡公职人员身份和发展副业赚钱？也许立法者和公职人员应该把这个问题放在桌子上回答一下。
