【201006052人民司法刑事案例】利用时间差恶意套现构成诈骗罪
法浙 2021-12-29 15:33
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#诈骗罪-人民司法案例
52个
利用时间差恶意套现构成诈骗罪
文/张丹丹 曾娇艳
【要点提示】
随着银行大量发行信用卡，利用银行系统漏洞，通过无卡存款后办理冲正业务骗取银行存款的案件在全国各地大量发生。对于此类案件的定性存在很大的分歧。本文运用刑事推定的方法，从推定被告人具有非法占有目的的客观行为要素出发，分析判断了被告人具有非法占有目的的主观心理状态；同时从被告人获取钱款的环节、被害人的处分行为与被告人获取银行存款的因果关系出发，阐述了本案构成诈骗罪的理由。
■案号 一审：甬海刑初字第348号
【案情】
浙江省宁波市海曙区人民法院经审理查明：被告人张航军、王丹平受许建明指使，伙同被告人赵祥茗等人，共同利用银行网络系统POS机刷卡消费反映到银行计算机上延迟一、二分钟的漏洞，以要求银行营业员存款冲正的方式，共同骗取银行存款。具体犯罪事实如下：
2009年3月14日16时30分许，被告人张航军、王丹平受许建明指使，伙同中介人陈姓女子，在宁波市象山县中国银行象山支行丹峰分理处营业柜台，由张航军持现金和户名为凌民的中国银行贷记卡账号办理无折存款业务，要求该行柜台营业员在该账号内存入人民币50000元。待营业员将现金存入该账户并要求张航军签字确认时，被告人张航军立即电话联系许建明。根据事先约定，许建明在异地持户名为凌民的中国银行贷记卡，利用POS机将刚存入的50000元刷卡消费49980元。接到许建明操作完成的指令后，被告人张航军随即向营业员谎称存款出错，要求营业员将上述一笔50000元的存款撤销并存入其提供的户名为凌民的另一中国银行借记卡账号内。因POS机刷卡交易信息通过银联系统反馈给银行有1至2分钟的时间差，营业员未察觉存款已被消费，按照张航军的要求将钱转存入借记卡账户内。等营业员操作完成，被告人张航军、王丹平和陈姓女子迅速逃离现场。后银行发现异常，但该借记卡账户内的49988元人民币已于当日17时许被人提取。
后中国银行于同年3月20日向嘉兴市公安局经济开发区分局报案，发现持卡人凌民已不在当地居住。经与凌民家人联系催讨，银行被骗取的49988元于2009年3月22日至5月6日由他人代为归还。
2009年3月19日15时40分许，被告人张航军、王丹平受许建明指使，伙同赵祥茗，在宁波市海曙区广东发展银行海曙支行营业柜台，由赵祥茗持现金55000元和户名为陈灼的广东发展银行贷记卡账号和借记卡账号，采用上述相同的手段进行操作，许建明在异地利用POS机持贷记卡刷卡消费49800元。在银行发觉异常前，被告人王丹平于当日16时25分许在另一家广东发展银行柜台持该借记卡提取现金人民币40000元，其余10000元人民币又于当日16时40分许被被告人张航军分三次从ATM机上取走。
后经银行多次向持卡人等人催讨，银行被骗的49800元分别于2009年4月29日和4月30日由他人代为归还。
2009年3月20日10时30分许，被告人张航军、王丹平受许建明指使，伙同赵祥茗，在宁波市江东区广东发展银行宁东支行营业柜台，由赵祥茗持现金55000元和户名为王琼钿的广东发展银行贷记卡账号和借记卡账号办理无折存款业务，要求该行柜台营业员在该贷记卡和借记卡账号内分别存入现金人民币50000元和5000元。待营业员将现金分别存入指定账户并要求赵祥茗签字确认时，赵立即电话联系许建明。根据事先约定，许建明在异地持该贷记卡，利用POS机将刚存入的50000元刷卡消费49800元。接到许操作完成的指令后，赵祥茗随即向营业员谎称存款账户搞错，要求营业员将上述二账户存款数额对换。因POS机刷卡交易信息通过银联系统反馈有时间差，营业员未察觉存款已被消费，按照赵祥茗的要求进行了操作。在银行发觉异常前，被告人张航军持该借记卡在当日11时许分别通过银行柜台和ATM机取走现金人民币48000元和2000元。
后经银行向持卡人等人催讨，银行被骗取的49800元于2009年4月7日、5月9日、6月15日和7月8日分四次由他人代为归还。
2009年3月20日14时许，被告人张航军、王丹平受许建明指使，伙同赵祥茗，在宁波市江北区广东发展银行城北支行营业柜台，由赵祥茗持现金55000元和户名为赵燕飞的广东发展银行贷记卡账号和借记卡账号，采用上述相同的手段进行操作，许建明在异地利用POS机持贷记卡刷卡消费49980元。在银行发觉异常前，被告人张航军持该借记卡在当日14时30分许分别通过银行柜台和ATM机取走现金人民币45000元和5000元。
后经银行向持卡人等人催讨，银行被骗取的44980元仅于2009年6月25日由他人代为归还1000元。
2009年3月24日13时许，被告人张航军、王丹平伙同汪自铁，在宁波市海曙区广东发展银行马园支行营业柜台，由张航军持现金55000元和户名为诸葛源的广东发展银行贷记卡账号和借记卡账号，采用上述相同的手段进行操作，许建明在异地利用POS机持贷记卡刷卡消费49000元。在被告人张航军要求营业员将上述两账户存款数额对换意图再次非法谋利时被识破。被告人张航军、汪自铁当场被抓。当日13时30分许，存入该借记卡内的5000元现金人民币在象山邮政储蓄ATM机上被人取走。被告人赵祥茗、王丹平分别于2009年6月1日和6月3日被抓获。
另查明，户名为凌民、陈灼、王琼细、赵燕飞和诸葛源的贷记卡信用额度分别为5000元、10000元、8000元、8000元和10000元。
公诉机关向法庭提供了相关的证据材料，认为被告人张航军、赵祥茗、王丹平以非法占有为目的，合伙盗窃金融机构，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。理由在于本案中被告人虽然使用了欺诈手段，谎称账号出错或需要调换账号要求营业员重新操作，但该欺诈行为所起的作用仅是为盗窃行为作掩护。现金占有关系的改变并不是因为营业员陷于错误认识而自愿交付于被告人，而是在没有防备的情况下，被被告人乘机窃取。
此外，在被告人签字确认前，被告人与银行之间的存款合同并没有生效，也就是说该笔现金依旧是被告人占有或所有，银行还没有代被告人占有该笔现金，更不用说营业员有自愿交付该笔现金转移占有关系的意思表示和行为从而处分财产成为本案成立诈骗罪的理由。
被告人张航军、赵祥苟、王丹平对起诉书指控的犯罪事实无异议，但被告人张航军认为本案应定性为破坏金融管理秩序罪；被告人赵祥茗认为当时他与持卡人有约定，他们仅仅收取套现成功的手续费，银行欠款由持卡人归还，持卡人也出具了保证书，因此他的行为不构成犯罪，如果构成犯罪也应定为贷款诈骗罪。被告人王丹平对起诉书指控犯盗窃罪的罪名有意见，认为盗窃是不需要还钱的，而他们与持卡人约定，要求持卡人归还银行欠款，因此不应定性为盗窃罪。
被告人赵祥茗、王丹平的辩护人认为，被告人不具有非法占有的目的，其与持卡人之间有约定，从银行中套现出来的款项由持卡人负责归还，被告人不承担还款责任。被告人未采取秘密窃取的手段，其只是利用银行系统漏洞，使银行作出了错误的意思表示，银行的行为属于具有重大误解的可撤销的民事行为。因此被告人的行为无罪。
【审判】
浙江省宁波市海曙区人民法院认为，被告人张航军、赵祥茗、王丹平合伙，以非法占有为目的，隐瞒存入贷记卡中的钱款已被消费的事实真相，故意要求银行营业员办理冲正业务，骗取银行存款数额巨大，且系共同犯罪，其中被告人张航军、王丹平诈骗金额18万余元，被告人赵祥茗诈骗金额13万余元，其行为均已构成诈骗罪。被告人在贷记卡中存钱后通知其同伙刷卡消费，因卡内已实际存入现金，其同伙在异地的刷卡消费系正常的消费行为而非透支行为。被告人在同伙刷卡消费行为完成以后要求柜台营业员办理冲正业务，系其利用银联系统对于异地刷卡行为反馈到计算机系统中要延迟一、二分钟的漏洞，使营业员在不知贷记卡中的钱款已被消费，即其是在被蒙骗的情况下作出错误的处分行为，将银行自有的存款存入了被告人指定的借记卡中。因此被告人最终获取钱款的手段是诈骗行为而非秘密窃取行为，公诉机关指控被告人犯盗窃罪的罪名不当，被告人及辩护人提出本案不构成盗窃罪的辩解和辩护意见成立，本院予以采纳，但被告人张航军、赵祥茗提出本案构成其它犯罪的辩解理由不能成立。对于被告人赵祥茗、王丹平的辩护人提出被告人的行为不构成犯罪的辩护意见，本院认为，被告人与持卡人约定，每次从银行套现的款项，被告人收取高达百分之四十几的手续费，因此被告人应当明知持卡人并不打算归还银行欠款；虽然被告人与持卡人之间约定，欠银行的款项由持卡人归还，但是这种约定不能作为被告人逃避刑事责任的借口；被告人之间互相配合，共同达到骗取银行存款的目的，因此被告人的行为具有社会危害性；被告人未经银行许可，使用欺骗的手段，骗取银行存款，其行为并非银行所规定的正常的超限使用。因此辩护人提出的被告人无罪的辩护意见不能成立，本院不予采纳。对于辩护人提出的已经归还的款项应从诈骗总额中扣除的辩护意见，本院认为，被告人使用欺骗手段，骗取银行存款，应当以实际占有的数额认定。持卡人在本案案发后归还给银行的部分不能从犯罪数额中扣除。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十四条之规定，对三被告人判决如下：一、被告人张航军犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二万元；二、被告人赵祥茗犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元；三、被告人王丹平犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元；四、违法所得人民币79680元继续予以追缴。
本案宣判后，被告人未上诉，公诉机关也未抗诉，案件已生效。
【评析】
对于此类利用银行系统漏洞，通过无卡存款后办理冲正业务骗取银行存款案件的定性存在很大的分歧。本案中公安机关对三被告人以诈骗罪拘留，以贷款诈骗罪逮捕，公诉机关以盗窃罪起诉，辩护人作无罪辩护，最后法院定性为诈骗罪。
本案争议的焦点之一是被告人是否具有非法占有目的，从而区分被告人的行为系犯罪行为还是民事欺诈行为。本案的争议焦点之二是在欺诈行为和窃取行为交织的情况下，如何合理确定诈骗罪和盗窃罪的界限。
一、本案罪与非罪的界定
不论是诈骗犯罪还是盗窃犯罪，主观上均要求被告人具有非法占有的目的，如果被告人不具有非法占有的主观故意，则被告人既不构成盗窃罪、也不构成诈骗罪。然而，非法占有的目的属于人的主观心理活动范畴，仅凭被告人的供述是不能认定的，事实上，大量的案例表明，大部分情况下，被告人即使具有非法占有的目的，也会辩称自己没有非法占有的目的，本案辩护人做无罪辩护的理由即是被告人不具有非法占有的目的。因此，我们只能从被告人的客观行为去判断被告人的主观故意，即运用刑事推定的方法。英国著名法学教授克罗斯和琼斯指出，事实的推定“由于它往往是能够证明被告人心理状态的惟一手段，因而在刑事司法中起着非常重要的作用。法官应该对陪审团作出这样的指示，即它有权从被告人已经实施了违禁行为的事实中，推断出被告人是自觉犯罪或具有犯罪意图，如果被告人未做任何辩解，推断通常成立。”根据非法占有目的的形成、存续的心理机制，尽管非法占有目的属于行为人的主观心理状态，但它必然通过一系列外化的客观行为表现出来，在判断行为人的主观心理状态时，必须以其外化行为要素为基础事实。对外化行为要素的确定，必须以其实施的活动为基础，综合考虑行为人事前、事中以及事后的各种主客观因素进行整体判断。①
本案中，推定被告人具有非法占有目的的客观行为要素，主要体现在以下几方面：1.被告人恶意利用银行操作系统漏洞。本案中各被告人之间内部分工明确，许建明提供资金并负责在异地POS机上刷卡消费，赵祥茗提供持卡人并去银行操作，张航军去银行操作并取款，王丹平负责保管资金并进行监督，被告人之间互相配合，共同达到骗取银行存款的目的。在实践中，类似本案中的被告人已经形成了一个犯罪团伙，专门以此为生，他们在网上开辟专门的论坛，在上面发布信息，帮助持卡人做空卡套现，然后收取高额的手续费,使银行系统因此遭受巨大损失。2.被告人的消费额度远远大于银行规定的正常超限范围。对于银行贷记卡来说，有时顾客购买物品，刚好略微超过信用额度，为了方便客户，银行规定可以超过信用额度的10%，但需另外支付超限使用费。但超过这个额度，银行是不允许的，除非事先向银行提出申请，经银行批准，在批准的额度内才能超限使用，一般这个额度不超过信用额度的30%，而且事先与银行达成分期付款的协议。而本案中被告人未经银行许可骗取银行存款的额度远远超过银行所规定的正常的超限使用。3.被告人与持卡人之间的约定不能证明持卡人有还款的意图。被告人与持卡人之间约定，如果被告人套现成功，被告人收取42%的手续费，持卡人只分得58%。
趋利避害是人的本能，持卡人与被告人合作也是为追求利益最大化。从常理分析，持卡人不可能有还款的意图，被告人也应当明知持卡人并不打算归还银行欠款。而且事实上本案所涉及的五个持卡人均在逃，并无主动归还银行存款的意思表示，部分所归还的存款也系持卡人亲属或朋友在公安机关立案、银行多次催讨的情况下代为归还。从上述分析可以看出，被告人主观上具有明显的非法占有的故意，辩护人提出的被告人的行为属于有重大误解的可撤销的民事行为的观点是不能成立的。
二、本案盗窃罪与诈骗罪的界定
盗窃罪与诈骗罪都是侵犯财产权的犯罪，二者所侵害的法益是相同的，不同之处在于行为人的犯罪手段不同。在行为人已经取得财产的情况下，被骗人的交付行为是区分诈骗罪与其他犯罪的关键。诈骗罪既遂的基本构成特征是行为人实施欺骗行为———对方产生错误认识———对方基于错误认识处分交付财产———行为人或第三者取得财产———被害人遭受财产损害。在诈骗活动中，如果没有受骗者的交付财产行为，行为人也没有实际取得财物，则行为人构成诈骗未遂。如果行为人实际取得了财物，但受骗者没有实施交付财物的行为，则应当以行为人实际取得财物的方式进行定性，行为人的欺诈行为只是为后续的犯罪行为创造条件。
判断被骗人是否有交付行为要从两方面把握，一是被骗人作为具有处分财物权限或地位的完全责任能力人，主观上认识到了自己是把某种财物转移给对方占有，即认识到自己是把财物的所有权转移给对方，而不是转移给对方暂时使用或者说事实上的持有。二是被骗人基于完全的意志自由，作出了交付财物的行为，即被骗人交付财物与被害人财产受损之间具有直接的因果关系，被害人的财产损失是由于被骗人交付财产造成的。
具体到本案，要界定被告人是构成盗窃罪还是诈骗罪，首先应该厘清以下几个问题：1.银行营业员是否具有处分财物的权限或地位。2.银行营业员是否基于错误认识处分了财物。3.被害人的财产损失是由被骗人的交付行为造成的还是由于持卡人的消费造成的。以下笔者逐一进行论证分析。
银行营业员不是财物的所有者，但是具有处分财物的地位。
本案中，在被告人签字确认前，被告人与银行之间的存款合同并没有生效，也就是说该笔现金依旧是被告人占有或所有，银行还没有代被告人占有该笔现金。但当被告人与持卡人通谋，被告人授意持卡人消费自己具有所有权的50000元，而持卡人也明知消费的这50000元是被告人所有而非自己具有所有权时，应当看成被告人出于自己的真实意思表示，对这50000元作出了转移所有权的意思处分，即被告人对这50000元的所有权已经消灭。
因此，当被告人向银行营业员谎称存款出错，要求营业员将上述一笔50000元的存款撤销并存入另一张借记卡时，这50000元的所有权应该为银行所有，而不是被告人所有，银行的营业员作为银行的员工，具有处分这50000元的权限和地位。从以上分析可以得出，公诉机关以在被告人签字确认前，被告人与银行之间的存款合同并没有生效，银行还没有代被告人占有该笔现金为由，认为银行营业员不具有处分财物的权限的观点是不妥当的。在被告人授意持卡人进行了刷卡消费后，被告人所骗取的财物是存款银行的钱，而不是持卡人信用卡上的钱。
银行营业员基于错误认识处分了财物。
处分财产是指受骗人基于错误认识，将财产转移给行为人或者第三者占有，即受骗者意在转移财产的占有。处分行为并不只是单纯地在因欺骗行为而产生的错误认识与财产损害之间起连接作用，而且表明了认识错误的内容。认识错误的内容必须是关于处分财产或转移财产的认识错误，而不是一般意义上的认识错误，即认识错误的内容是处分财产，处分财产是因为欺骗行为而陷入错误认识。处分行为必须是导致被害人财产损害的直接性原因，必须是处分行为本身导致财物与财产性利益的直接转移。直接性要件只是意味着行为人不必就受骗者的财产处分另实施一次违法行为，或者说在受骗者的财产处分与财产转移之间不得介入行为人的进一步违法行为。简言之，在都使用了诈骗手段的情形下，诈骗罪是由于被害人陷入错误认识，而仿佛自愿地交出财物的，而盗窃罪是行为人自己取得的。由此可见，在同样处于错误认识的情况下，处分行为的有无是划定诈骗罪与盗窃罪的界限。被害人处分财物时是诈骗罪，被害人没有处分财物时是盗窃罪。本案中，由于银联系统反馈信息要延误一至两分钟，银行在贷记卡中的存款已被刷卡消费而不知情的情况下，通过冲正行为将钱转存入借记卡中，实际上是将自己的钱款冲入了被告人所提供的借记卡中的处分行为。
被害人的财产损失是由被骗人的交付行为造成的，不是由于持卡人的消费造成的。
由于被告人事实上将50000元存入了持卡人的信用卡，因此持卡人的消费行为并没有造成信用卡发卡银行的损失，本案的被害人是存款银行，因银联系统反馈信息要延误一至两分钟，存款银行的柜台营业员并不知贷记卡中的钱已被划走，在贷记卡中已经没有50000元的情况下，又将50000元存入借记卡中。这50000元正好是存款银行的财产损失，被告人是在银行冲正环节取得财物，被害人存款银行基于错误认识所做的冲正行为使自己受到了财产损失。
综上分析，本案被告人具有非法占有的目的，在已经对自己的存款进行了所有权转移的情况下，利用银行系统的时间差漏洞，欺骗银行营业员，使得银行营业员基于错误认识办理了冲正业务，对所有权属于银行的财产作出了处分。被告人在冲正环节骗取了财物，存款银行遭受了财产损失。
①陈增宝：“以原始股为诱饵骗取钱财之定性”，载《人民司法案例》2009年第20期。【201004004人民司法刑事案例】诱赌后使用欺诈手段操控赌局构成诈骗罪
法浙 2021-12-29 15:33
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诱赌后使用欺诈手段操控赌局构成诈骗罪
文/蒋敏 蒋军
案例刊载于《最高人民法院公报》2007年第8期
【案情】
2004年10月，黄艺、袁小军共谋设计赌局圈套，以打假牌方式骗取他人钱财。二人约定由黄艺物色被骗对象，由袁小军负责请“老千”。商定后，黄艺即与在外经营业务的长天数码港业主姚某某联系，谎称要与姚某某当面洽谈买卖煤矿的有关事宜。2004年11月4日，姚某某从成都返回叙永县，黄艺即邀请其于次日共进晚餐，同时通知袁小军约请“老千”。次日下午，刘小冬和方开强应袁小军之邀来到叙永县，在县城的国香茶楼当场展示了其打假牌的技能，黄艺表示满意。随后，黄艺按事先预谋，于当晚在叙永县城食圣火锅店宴请姚某某。黄艺向姚某某谎称刘小冬、方开强二人是经营煤炭生意的老板。席间，黄艺又电话通知刘昌敏、袁小军前来共进晚餐。饭后约18时许，黄艺力邀已有醉意的姚某某到碧於蓝茶楼喝茶打牌。其间，黄艺等5人先后利用斗地主、打闷鸡等赌博形式，以欺诈手段操控牌局，致使姚某某在23时50分左右牌局结束时已输掉50余万元巨款，其中，欠刘昌敏13万元，欠方开强44万元。次日，姚某某约请黄艺到长天数码港姚的办公室，请求黄艺就赌债之事出面斡旋，看能否少还点钱。黄艺以愿赌服输为由拒绝，并通知刘昌敏、方开强到长天数码港与姚某某结清赌债。姚某某只得将自己所有的两辆轿车折价43万元，连同14万元现金抵偿所欠赌债。黄艺等5人随后开车到兴文县一茶楼分赃。
黄艺、袁小军、刘昌敏各得人民币3万元，刘小冬和方开强分得5万元，并约定待两辆车卖出后再行分赃。案发后，经泸州市江阳区价格认证中心鉴定，两辆车价值共计41.69万元。本案由四川省泸州市中级法院指定泸县人民法院管辖。
四川省泸县人民检察院以被告人黄艺、袁小军、刘昌敏、刘小冬、方开强犯诈骗罪，向四川省泸县人民法院提起公诉。
【审判】
四川省泸县人民法院认为，被告人黄艺、袁小军、刘昌敏、刘小冬、方开强以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，设置圈套诱骗被害人姚某某参赌，以打假牌的方式在赌博过程中使用欺诈手段控制牌局，骗取姚某某现金15万元和轿车二辆，共计价值56万余元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。综合考虑本案事实、各被告人在共同犯罪中的主从关系、黄艺的自首情节以及刘小冬、刘昌敏的立功情节，结合汽车等赃物已经追回的事实，对黄艺、袁小军等5名被告人均可依法减轻处罚。据此，泸县人民法院依照刑法第二百六十六条，第五十二条，第五十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款、第六十八条第一款之规定，于2006年10月19日作出判决：一、被告人黄艺犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金5万元；二、被告人袁小军犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金5万元；三、被告人刘小冬犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金5万元；四、被告人方开强犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金5万元；五、被告人刘昌敏犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金4万元。一审宣判后，各被告人在法定期限内未上诉，检察机关未提出抗诉，一审判决已发生法律效力。
【评析】
通常情况下，赌博罪与诈骗罪之间泾渭分明。赌博罪是指以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的行为，属于妨害社会管理秩序类犯罪。诈骗罪是指以非法占有他人财物为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取数额较大公私财物的行为，属于侵犯财产类犯罪。由于实际生活的丰富性与多样性，犯罪手法呈现复杂性与复合性，当赌博行为与诈骗行为相互交织时，两罪之间的界限变得异常模糊。司法实践中，对于采取虚构事实、隐瞒真相、设置圈套的方法诱使他人参与赌博，并以欺诈手段控制赌局输赢结果，骗取数额较大财物的行为如何定性，理论和实务界存在不同意见。
一、观点分歧
对于行为人事先设计赌局，以打假牌的方式诱赌诈赌赢取钱财的行为如何定性，主要存在两种观点。
一种观点认为应以赌博罪论处，主要理由是：其一，俗语称十赌九诈，欺诈是赌博的特性之一，赌博活动常伴有欺骗行为，但其客观行为仍是赌博行为。其二，最高人民法院研究室1991年3月12日对四川省高级人民法院“关于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件应如何定罪的请示”的电话答复及最高人民法院1995年11月16日对贵州省高级人民法院《关于设置圈套诱骗他人参赌，又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》都明确规定，行为人设置圈套引诱他人参赌获取钱财的，属赌博行为，构成犯罪的，应当以赌博罪定罪处罚。此外，诱赌行为涉及被骗者本人也是参赌者，还涉及被骗财物是否返还的问题，如果“以诈骗罪定罪处罚，那将造成参与赌博的人员中，一人或数人因设置圈套诱骗他人参与赌博而构成诈骗罪，其他参与赌博的人员自然成为诈骗罪的被害人，这将造成对部分构成赌博犯罪的人员无法定罪处罚，不利于打击各类赌博犯罪行为。”①另一种观点认为应以诈骗罪定罪量刑，主要理由是：其一，当赌博活动中的欺诈行为达到随心所欲地操控赌局时，赌博行为已是一种诈骗手段，而不同于一般意义上的赌博，其实质属于虚构事实或隐瞒真相，使人信以为真，更符合诈骗罪的特征。其二，最高法院的《答复》与《批复》仅是针对个案的解答，这类个案具有如下特征：一是公开性，一般都是多人结伙在公共汽车站、火车站等公共场所公开进行；二是行为对象具有不确定性和广泛性，一般涉及多名被害人；三是行为人主观上是以设置赌局进行营利活动为目的，且一般各被害人的钱财损失并不易起冲突。对此类案件根据其社会危害程度，从罪刑相适应角度出发，以赌博罪定罪处罚是恰当的。但是，当多人结伙以获取财物为目的，针对特定对象诱赌后而在赌博中采取诈骗手段控制赌局时，以诈骗罪定处更为适当。因为在此种情形下，行为人以非法占有为目的，有预谋、有目的地在赌博中弄虚作假，输赢结果不再具有任何偶然性。换言之，对于一方当事人而言，胜败的结果已经确定，其实质是借赌博之名，采取虚构事实、隐瞒真相、设置圈套的方法行诈骗之实，对此类行为应当以诈骗罪定罪处罚。此外，被害者不存在赌博的主观故意，是在行为人的诱骗下才参与赌局，不符合聚众赌博或者以赌博为业的构成要件。
二、赌博的法律特性
为进一步厘清赌博罪与诈骗罪之间的界限，有必要对赌博行为的特征进行深入分析。赌博，古人谓之“戏而取人钱财”，是指就偶然的输赢以财物进行赌事或者博戏的行为。其主要具有以下特征：
营利性赌博以营利为目的。按照现代汉语词典的解释，“营利”是指通过某种行为谋取利润，至于利润是否实际获取，则在所不问。从语义分析的角度来看，营利是一种存在风险的行为，它依凭概率性大小来获取财物，且这种概率性受多种因素的影响，从而导致风险性的存在，发生主观愿望与实际结果相悖离的现象。根据法经济学流派的观点，社会中的任何人都是经济人，都是自身利益最大化的最佳判断者与最执着的追求者。正所谓“天下熙熙皆为利来，天下攘攘皆为利往”，可以说，营利目的既是人类的共性，又是社会存续的动因，它在满足个人需求与欲望的同时，亦为社会创造着财富与价值。因此，从语义色彩来看，营利是一个中性词，不包含道德与法律的评价，只有在与手段或结果相关联时，营利才涉足道德与法律的评价范畴。基于上述认识，笔者认为，虽然赌博行为中的营利最终意味着他人财物的贬损，但赌博却不是对他人财产权利的一种侵害，而是对社会风尚的侵蚀，因为社会倡导与鼓励的是通过正当途径营利，即君子爱财，取之有道。
程序性赌博以恪守程序为灵魂。罗尔斯在《正义论》中特别强调程序的重要价值，认为公正是正义的基本要求，它取决于一定形式的正当过程，正当过程又主要通过程序来体现。为此，他把程序性正义作为一个独立的范畴来加以类型分析，认为有纯粹的、完全的、不完全的程序正义之分。①在纯粹的程序正义的场合，“不存在对正当结果的独立标准，而是存在一种正确的或公平的程序，这种程序若被人们恰当地遵守，其结果也会是正确的或公平的，无论它们可能会是一些什么样的结果。”②赌博作为纯粹程序正义的典型事例，其明确的特征就是决定正当结果的程序必须实际地被执行，只要游戏规则不偏向某一赌客且被严格遵守，那么无论结果如何都被赌博参与者认为是公正的。
偶然性赌博的输赢不具有必然性与确定性，而具有偶然性。国外立法对此有明确的阐述，如1804年沿用至今的法国民法典第1104条规定：“如契约以当事人各方依据不确定事业而获得利益或遭受损失的偶然性作为代价，此种契约为赌博性契约。”③加拿大刑法典第179条对赌博专门作出阐释：“赌博指依加拿大国内外发生无规律之偶然事故或事件以决定输赢之行为，包括赛马、打斗、竞技或运动。”①可见，赌博是以某种客观事件出现与否的偶然性或不确定性去确定输赢的行为，且决定财物输赢的偶然事实必须是参加赌博人所不能预知的。
三、赌博罪与诈骗罪之辨析
基于上述对赌博特性的分析，笔者认为，赌博罪与诈骗罪之间的区别主要表现在以下方面：
第一，获取财物是否具有确定性不同。赌博罪是以营利为目的，而诈骗罪是以非法占有为目的，二者从本质上而言皆是以获取财物为目的，但二者的区别在于在获取财物是否具有确定性方面存在不同。赌博是一种射幸行为，输赢结果具有偶然性，同理，是否营利具有不确定性。换言之，参与赌博之人主观上具有成本风险意识，即通过一定的成本投入获取财物，通俗而言即是用钱生钱、以财增财，但输赢均不确定，所谓愿赌服输，即使血本无归也是应有之义。而诈骗罪中的非法占有目的，在刑法语境上特指恶意占有，是空手套白狼式的巧取、骗取，根本不具有成本风险意识，其主观目标指向单一，即一次性获取他人财物，获取财物具有确定性。
第二，侵害的法益不同。赌博罪规定在刑法分则第六章妨害社会管理秩序罪之中，它所侵犯的法益是通过诚实劳动、合法经营等正当途径取得财产的社会经济生活方式和秩序，而诈骗罪规定在刑法分则第五章侵犯财产罪之中，主要侵害的是公私财产所有权。
第三，客观上取财的行为特征不同。赌博罪与诈骗罪在客观上都会给他人的财产造成损失，但二者在行为特征方面有明显的区别。诈骗罪在本质上是“以术取财”，即行为人以直接占有他人财物为目的，通过虚构事实或隐瞒真相的方法使受骗者陷入错误认识而处分财产，整个过程都处于行为人的掌控之中。一旦被害人发现事实真相后，一般会对其处分财产的行为懊悔不已，其处分行为因意思表示不真实而不具有任何法律效力。因此，刑法保护被害人的财产权益，被告人对于被害人的财产损失应当予以返还或退赔。而赌博罪在本质上是“戏而取人财物”，即行为人的营利目的是通过利用游戏规则所导致的胜负概率不均衡性或技巧性来实现，参赌各方均是积极主动的主角，各自对胜负输赢不可预知，且机会均等。一旦发生财产的贬损增益，遭受财产损失者对此有明确预知，并在愿赌服输的心理支配下接受相关的输赢结果。因此，赌博罪是无被害人的犯罪形式，但侵蚀着社会风尚，因而参赌各方获取的财产属于非法所得，法律不予保护，应予没收。
第四，欺骗的本质不同。在诈骗罪中，欺骗行为的实质在于使受骗者陷入或继续维持处分财产的认识错误并进而处分财产，②因而，欺骗行为是取财的手段，其与受骗者的财产处分行为之间具有因果关系。而在赌博罪中，欺骗行为在本质上是为了扩大胜算概率的赌博技巧，而非随心所欲地操控胜负的手段，主要表现为心理战术、故意误导、转移注意力等，其主要还是凭借运气和赌技赢取参与赌博者的钱财。
四、诱赌后使用欺诈手段操控赌局的行为构成诈骗罪
如上所述，根据欺骗行为在整个取财过程中所处的地位及所起的作用，再结合赌博行为和诈骗行为的基本特征，笔者认为，诱赌后在实际赌博过程中又使用欺诈手段操控赌局的行为，在本质上已不符合赌博的特性，已构成诈骗，数额较大的，应以诈骗罪定罪处罚。
这是因为，首先，从整个行为过程中看，诱赌阶段的欺诈性延续到赌博过程之中，行为人之间相互勾结、通谋，其目标指向明确化、具体化、单一化，即采取虚构事实或者隐瞒真相的手段赢取某一特定对象的财物，主观意识中不具备成本风险意识，不是想侥幸取胜，输赢结果早已确定，诱赌后诈赌的行为人非法占有他人财物的目的非常明显。其次，作为纯粹程序正义的范例，恪守赌博游戏规则是赌博活动中自愿交付财物的预设前提，而诱赌后诈赌的行为无疑颠覆了赌博所确立的游戏规则，从而失却了赌博的公正性,有输有赢的心理预期随之落空。此外，赌博的纯粹程序正义性决定了输赢结果的偶然性。赌博罪的构成要件决定输赢的偶然事实必须为参赌者所不预知，如果参赌者多方相互串通勾结，使用欺诈手段支配胜负，就不再具有赌博的偶然性。
就本案而言，从主观方面看，黄艺等5被告人的主观目的已超出以赌博活动进行营利的目的。一方面，黄艺、袁小军因欠赌债，共谋设计赌局圈套引诱他人参与赌博，并商定以打假牌的方式控制牌局骗取他人钱财。二人就此进行了明确分工，确定由黄艺引诱被骗对象参赌，由袁小军邀约联系帮助打假牌的人。被告人刘昌敏、刘小冬、方开强在明知黄艺、袁小军诱赌诈赌意图的情况下参与其中，并具体实施了以打假牌的欺诈伎俩控制牌局骗取他人钱财的行为。另一方面，作为赌博参与者刘小冬、方开强等均未携带赌资，明显不具有成本风险意识，不符合赌博关于输赢结果具有偶然性的构成特征，而体现为一次性地非法占有他人大量财产的目的。
从客观方面看，黄艺等人具有虚构事实、隐瞒真相骗取他人钱财的行为。首先，黄艺等人虚构了要与受害人商谈买卖煤矿事宜，并以此为由与之联系。其次，黄艺等人对受害人隐瞒了作假人刘小冬、方开强的真实身份，谎称二人是做煤炭生意的老总。第三，黄艺还假意与受害人合占一股，以诱骗其参赌。第四，受害人在相信黄艺等人的谎言后步入了预先为其设置的赌博圈套，造成其必然输钱的结果，最终输掉人民币50余万元。
从侵犯的法益来看，本案不是发生在公共场合，除被害人姚某某以外的参赌者之间存在通谋，即设赌博圈套以打假牌的欺诈方式控制牌局，且行为对象特定化、具体化，即骗取姚某某的钱财。可见，本案完全是一场骗局，而非赌局。从姚某某的角度来看，姚是去赴饭局而非赌博，随身亦未携带大量钱财，被逐渐诱骗至牌桌，其间嫌赌注太大而多次表示不想再玩，但囿于黄艺公安局领导的身份地位及影响，且黄还假意与姚某某合占一股，不敢得罪只能参加，输掉十几万元后准备停手，黄又进行劝说改换打法，最终欠下巨额赌债。由此可见，姚某某参加牌局的目的主要是业余消遣、联络感情式的娱乐活动，姚某某的娱乐善意不宜以赌博罪论处。结合案情分析，本案本质上是被告人黄艺等人侵犯了姚某某的财产权利。
对于最高法院的《答复》与《批复》是否适用本案的问题，笔者认为，上述《答复》和《批复》针对的均是个案，是在当时特定社会背景下针对的具体对象，主要是针对当时在火车站等公共场所设置圈套诱骗他人参赌，并使用一些欺诈手段从中获取钱财的案件，因而不能作扩大化解释。同时，《答复》与《批复》的精神实质在于赌博关联行为的欺诈性质不影响赌博的定性，诱赌行为仍属赌博行为，行为人是通过赌博行为，即通过运气和赌技来获取钱财，设置圈套行为的目的在于使其他人误认为参赌赢钱的可能性较大，因而参加到赌博中来。①因此，《答复》与《批复》不能机械化、教条化地适用于本案。
值得注意的是，本案提炼的裁判规则主要适用于诱赌后使用欺诈手段操控赌局的行为，而单纯在实际赌博过程中使用欺诈手段获取财物的行为，笔者认为不宜以诈骗罪定罪处罚。这是因为，一方面，在于参赌的自愿性。在不存在诱赌行为的情形下，参赌者乃是彻底自愿投入赌博活动中，其赌博营利目的明显；另一方面，在于赌博与诈骗时常交织，特别是以赌博为业者，当赌博成为谋生手段时，实际赌博过程中的弄虚作假在所难免。由于赌博犯罪具有较强的隐蔽性，有时即使当场抓获多人，但参赌者彼此互不指认，造成调查取证困难，当诈赌者无诱赌行为时，司法实践中难以认定其具有非法占有他人财物的目的。此外，如果将单纯诈赌行为亦认定为诈骗，那么诈赌极易成为赌博犯罪者逃避赌博罪惩罚的借口。因为实为赌博犯罪人的绝对自愿参赌者摇身变为被害人，不仅要返还其赌资，而且加重了诈赌者的刑罚，放纵了参赌者，不利于打击赌博犯罪。因此，对赌博中单纯的诈赌行为，应该采取严格限制原则，不宜定诈骗罪，只有对诱赌后使用欺诈手段操控赌局的诈赌行为才能认定诈骗罪。
①唐德华主编：《解读最高人民法院司法解释》，人民法院出版社2007年版，第17页。
①季卫东：《法律程序的意义———对中国法制建设的另一种思考》，中国法制出版社2004年版，第20页。
②【美】罗尔斯：《正义论》，何怀宏、何包钢、廖申白译，中国社会科学出版社2003年版，第86页。
③《法国民法典》，商务印书馆1978年版，第148页。
①中国政法大学刑法教研室：《外国刑法研究资料》第六辑，第81页。
②张明楷：“论诈骗罪的诈骗行为”，载《甘肃政法学院学报》2005年第3期。【200914067人民司法刑事案例】非出于被告人积极主动弥补损失不影响诈骗数额的计算
法浙 2021-12-29 15:33
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#诈骗罪-人民司法案例
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非出于被告人积极主动弥补损失不影响诈骗数额的计算
【要点提示】
行为人通过签订合同，从多家汽车租赁公司骗租汽车，并将汽车抵押给他人获得数额较大的抵押款，除将少部分抵押金用于支付租赁费以维持继续骗租汽车的目的，其余大部分抵押金用于个人挥霍，其多次骗租行为只构成合同诈骗罪。对合同诈骗的数额，应以被害人实际损失的总数额为标准，通过公安机关追缴及车主自行追回被抵押车辆的结果并不影响对被害人实际损失的计算，对抵押权人造成的巨大损失可作为合同诈骗的量刑情节考虑。
■案号 一审：西刑二初字第73号 二审：陕刑二终字第114号
【案情】
2007年4月30日，西安安泰汽租公司负责人耿红玲向汽车租赁行业协会反映其公司的一辆轿车被西安畅泰汽租公司调走，畅泰公司租给了樊记文，现车辆无法要回，可能被抵押。后该协会经过了解，得知西安忠正公司、龙腾公司、奇瑞公司还有几十辆车通过宇通分公司的负责人刘毅调走，均租给了樊记文，车可能已被樊记文抵押，该协会随即报案。公安机关接警后成立专案组进行侦查，期间涉案的汽车租赁公司亦相继报案，涉案车辆达100余辆。经公安机关调取大量书证、证人证言，并将嫌疑人樊记文抓获归案，又追缴被骗车辆，证实被告人樊记文合同诈骗的犯罪事实。被告人樊记文对其犯罪事实亦供认不讳。
西安市人民检察院指控：2006年4月至2007年5月期间，被告人樊记文以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，明知自己没有履约能力，仍以租赁的方式，先后与西安多家汽车租赁公司分别签订汽车租赁合同，骗租上述汽车租赁公司汽车62辆。被告人樊记文先行支付给上述各租赁公司少部分租赁费，随后将上述车辆抵押给他人，并从他人处分别获得2万元至12万元不等数额的抵押款。被告人樊记文利用签订汽车租赁合同，诈骗租赁公司车辆价值5286500元，除已支付给各租赁公司的租金956743元外，被告人樊记文犯罪实际所得4329757元。案发后，大部分被骗车辆已经被车主自行收回或被公安机关追回后发还车主。公诉人针对上述指控被告人的犯罪事实，当庭宣读、出示了相关证据。公诉机关认为，被告人樊记文以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，明知自己没有履约能力，仍大肆非法占有他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，提请西安市中级人民法院依法惩处。
被告人樊记文对公诉机关指控其合同诈骗的基本事实和罪名不持异议，唯辩解起诉书指控其部分合同诈骗的事实不清，部分诈骗数额不符，请求西安市中级人民法院查明事实依法判处。其辩护人认为：1.对起诉书指控被告人樊记文犯合同诈骗罪罪名不持异议，但认为被告人樊记文诈骗的不是租赁公司的车辆，应是以抵押借款合同诈骗的抵押款。2.被告人樊记文诈骗数额应认定为289万元，减去被告人樊记文支付的租赁费1869900元，被告人樊记文诈骗实际所得应是1020100元。3.被害人具有一定的过错行为，且被告人樊记文认罪态度较好，请求对被告人樊记文从轻处罚。
西安市中级人民法院经审理查明：2006年4月至2007年5月期间，被告人樊记文明知汽车租赁公司要求承租方在使用租赁车辆时不得抵押租赁车辆和不得转租车辆的规定，仍欺骗汽车租赁公司，并违反汽车租赁行业的规定，与西安市多家汽车租赁公司分别签订汽车租赁合同，向多家租赁公司支付部分租赁费，骗租本市多家汽车租赁公司的汽车，并将租赁的汽车非法抵押他人，所得抵押款除部分用于支付租赁公司的租赁费外，其余均用于赌博等个人挥霍。
【审判】
陕西省西安市中级人民法院经审理认为：被告人樊记文利用和汽车租赁公司签订汽车租赁合同，并以其给汽车租赁公司支付少量租赁费为名，自2006年4月至2007年5月期间，先后骗租多家租赁公司汽车共计59辆，价值506.45万元人民币。被告人樊记文将上述汽车骗租到手后，并未按照合同约定使用汽车，而是隐瞒汽车的真实情况，将租赁的汽车以几万元至十几万元不等的钱款分别抵押给他人，获得抵押款共计280.5万元。被告人樊记文除将其中80.31万元用于支付部分租赁费外，其余200余万元予以挥霍。被告人樊记文主观上具有将租赁公司汽车据为己有并予以处置的故意，客观上亦实施了将租赁车辆抵押他人，收取大量抵押款，实际对抵押车辆非法占有和处置的行为，且将所收抵押款大部分予以挥霍。被告人樊记文在主观上对抵押车辆没有要收回来的意愿，客观上也没有将抵押车辆收回来的实际能力，且在案发后逃往外地。被告人樊记文的上述行为是一个完整的犯罪过程，不能割裂看待，故被告人樊记文利用签订合同的形式诈骗租赁公司车辆的行为符合合同诈骗罪的构成要件，应以合同诈骗罪定罪。由于案发后租赁公司和车主自行追车，以及公安机关追赃，使该案涉案赃车基本被追回，但由于被告人樊记文的犯罪行为还造成了抵押人的经济损失无法追回，法院在量刑时既要考虑合同诈骗罪认定的车辆价值和基本追回被骗车辆的情节，同时还应考虑被告人将租赁车辆抵押他人，给抵押人所造成的280万元的巨大经济损失，此行为已造成极大社会危害性，故量刑时还应从重处罚。辩护人关于应当认定樊记文诈骗抵押借款为犯罪数额的辩护意见不能成立，法院不予采纳。另对起诉书指控部分犯罪事实中涉及数额以及车辆是否追回的情节进行核实，确系有误，亦予纠正。故被告人樊记文及其辩护人关于起诉书指控合同诈骗的数额有误的辩护意见予以采纳。
法院认为，被告人樊记文以非法占有为目的，采取向汽车租赁公司虚构租车理由，隐瞒租车真实动机，违背租赁合同义务条款，明知自己对租赁车辆没有所有权和处置权，也没有向租赁公司按时支付租赁费的履约能力，仍以签订汽车租赁合同的形式，从多家汽车租赁公司骗租汽车59辆，价值506.45万元，并将上述车辆非法抵押处置，故被告人樊记文的行为已构成合同诈骗罪，且数额特别巨大，依法应予惩处。西安市人民检察院指控被告人樊记文所犯罪名成立，适用法律正确，应予支持。唯起诉书指控被告人樊记文的犯罪数额有误，法院予以纠正。被告人樊记文将其利用合同诈骗的车辆抵押他人，还造成他人经济损失280余万元，社会危害极大，故依法应予从重处罚。根据被告人樊记文的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第项、第六十一条、第六十四条、第五十二条、第五十七条第一款之规定，判决如下：一、被告人樊记文犯合同诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金90万元人民币；二、未追回的车辆及被告人樊记文非法所得抵押款，依法继续追缴。
一审宣判后，被告人樊记文提出上诉。
陕西省高级人民法院经审理后裁定驳回上诉，维持原判。
【评析】
一、本案只构成一罪即合同诈骗罪
合同诈骗罪是刑法第二百二十四条规定的罪名，是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。构成诈骗犯罪，要求行为人主观上必须具有非法占有的目的。最高人民法院2001年1月21日印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》明确了可以认定为具有非法占有目的的七种情形，即：明知没有归还能力而大量骗取资金的；非法获取资金后逃跑的；肆意挥霍骗取的资金的；使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；抽逃、转移资金，隐匿财产，以逃避返还资金的；隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；其他非法占有资金拒不返还的行为。
本案中，被告人樊记文供认其从租赁公司租赁车辆，就是为了将租赁车辆抵押给他人，其主观上没有将抵押出去的车收回来再还给租赁公司的想法，他也从未向租赁公司说明其租车的真实意图。从客观方面考察，相关汽车租赁合同、抵押车辆的证人证言、借款条、被告人樊记文供述等证据显示，樊记文通过与多家汽车租赁公司签订合同，骗租汽车59辆，其将骗租来的汽车很快通过本人或他人将汽车抵押。通过抵押套取的现金中一部分付了租费，一部分用于日常消费，根本不考虑抵押到期后给抵押人还钱和收车的事情，更没有想将车辆还回租赁公司。事发后，逃往外地。被告人樊记文的主、客观方面均说明樊记文对自己没有处分权的租赁车辆具有非法占有的目的。
本案中，被告人樊记文的数次骗租汽车的行为构成连续犯，基于一个故意，每一次行为都构成单独的一罪。被告人骗租汽车的目的就是将车变现成现金，之后的抵押汽车行为不再单独定罪。这类似于盗窃罪之后的销赃行为，对该行为不再重复评价，因此本案中被告人樊记文只构成合同诈骗罪。
二、关于本案合同诈骗的数额
刑法第二百二十四条对合同诈骗罪的相关规定中，分别对数额较大、数额巨大、数额特别巨大作出了不同的定罪量刑规定，但对具体的标准，刑法并未明确规定。目前，在实践中，合同诈骗罪的数额和情节标准均参照最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》关于普通诈骗罪的规定。《解释》规定，个人诈骗公私财物2千元以上的，属于数额较大；个人诈骗公私财物3万元以上的，属于数额巨大；个人诈骗公私财物20万元以上的，属于诈骗数额特别巨大。因此，合同诈骗罪中犯罪数额的大小，不仅决定了合同诈骗罪的罪与非罪，而且决定了刑罚的具体适用问题，对合同诈骗罪的定罪量刑有着非常重要的意义。然而，犯罪数额却是一个相对空泛的概念，由于并无相关司法解释对其加以界定，实践中对犯罪数额具体何指仍颇有争议。本案属于一种较为特殊的合同诈骗犯罪情况——“拆骗”，即行为人为了掩盖先前的诈骗行为，连续实施诈骗活动，并以后来所得的非法利益部分用于偿还先前的合同债务，以较长时期内维系合同诈骗的骗局。此种情况下，尽管行为人有一定的偿还债务的行为，但综合全部情况来看，行为人并无任何实际的经营活动，因此并无真实的履行意图，其部分偿还行为只是为了维持一定的骗局，从而为继续实施合同诈骗创造条件。某种程度上说，部分偿还成为犯罪手段的一部分。那么，此种情况下，合同诈骗罪的犯罪数额又应如何界定呢？学界大致有四种观点：①以总数额认定，即以数次诈骗所得财物数额或合同的标的额累加计算。理由是：行为人采用欺骗手段取得财物时，每一次得手，都是一次犯罪既遂。即使事后部分归还，只能属于事后补过，对定罪没有影响，可以作为量刑情节考虑。以损失额认定，即以被害人实际财产遭受损失的数额作为诈骗犯罪的犯罪数额。因为此种诈骗行为，从主观上看行为人只是想占有部分财产，从客观上看行为人有实施偿还行为，从结果看受害人失去的只是部分财产。而且，这种计算方法已经被挪用公款罪中挪用数额认定的有关司法解释所采纳。以实际所得数额认定，即以行为人通过实施诈骗行为实际获得的非法所得作为诈骗数额。行为人主观上只有一个诈骗意图，数个连续的诈骗行为实际上是在同一个意志支配下的行为整体，因为行为人主观上并未想把每次骗得的财产都归为己有，所以只以实际所得数额认定。以最后一次合同诈骗中被害人实际交付的数额加上前几次尚未归还的数额，或者以诈骗额最多的一次数额加上其余几次行骗尚未归还的数额，作为犯罪数额。
笔者认为，任何一种犯罪的定罪量刑无不以犯罪行为的客观危害结果和行为人的主观恶性为依据。由于主观内容的无法把握，实践中更多地以客观危害为考量。以“拆骗”为表现形式的数个相对独立的诈骗行为，是一个动态的、连续的统一整体，即同一个诈骗故意支配下相继实施的数个相同的合同诈骗行为。由此，应以被害人实际直接损失的总数额定罪处罚。因此，本案中对于合同诈骗的数额认定是按照被告人樊纪文与汽车租赁公司签订租赁合同的汽车价值计算，而将其抵押汽车获得抵押款并给真正的车主造成的损失作为给社会造成的严重危害结果，作为对樊纪文从重量刑的情节因素。
①赵大利、臧庆福：“合同诈骗罪数额要论”，载《哈尔滨工业大学学报·社会科学版》第3卷第4
