作者 | 周月萍 周兰萍 中伦律师事务所
来源 | 《PPP项目困境破解与再谈判》
引言
在当前我国经济新常态及规范地方政府举债融资、防控政府隐性债务风险的背景下，公共设施项目所需的建设及运营资金来源逐步被限缩和规范化。特别是近期财政部等中央部委连续出台多项政策对PPP的操作乱象进行治理整顿，倒逼市场回归PPP的本源，催生和加剧了政府方与社会资本方探索利用政府债和PPP模式以外的其他模式来解决公共设施项目建设及运营所需资金来源的问题。
由此，我国对外承包工程常见的F+ EPC 模式重新进入政府方和社会资本方视野，并被应用到国内公共设施项目投融资和管理方面，以解决政府方对该等项目前期财政资金投资不足问题，以及发挥社会资本方投资带动施工优势。本文将结合 F+ EPC模式的特点分析其实施风险，以期为今后的项目实施提供参考及建议 。
F+ EPC模式的实施风险
（一) F+ EPC模式涉嫌构成政府方违规变相融资举债
1. " F" 功能客观上属于政府方的一种融资举债行为。但 F+ EPC模式并不属于当前政策允许的任一 政府融资举债的方式或途径无论是采用股权融资还是债权融资，均是由选定的社会资本方在承揽 EPC工程总承包时负有筹资义务，并且由项目业主使用该等资金用于支付工程总承包费用，即项目建设资金并非由项目业主使用预算资金或者自筹资金。从客观上看，F+ EPC模式属于政府方的一种融资举债行为。
根据《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见》 所明确规定的地方政府举债融资机制仅限于以发行政府债券方式举债、PPP、在依法担保的范围内可能会承担的或有债务，以及《财政部驻各地财政监察专员办事处实施地方政府债务监督暂行办法》 规定的" 除发行地方政府债券、外债转贷外，地方政府及其所属部门不得以任何方式举借债务，不得为任何单位和个人的债务以任何方式提供担保" 和财政部发布《关于进一 步规范地方政府举债融资行为的通知》 规定的" 地方政府举债一 律采取在国务院批准的限额内发行地方政府债券方式，除此以外地方政府及其所属部门不得以任何方式举借债务" ，上述文件均明确限定了地方政府融资举债的方式和途径，而 F+ EPC模式并不属于当前政策允许的任一 政府融资举债的方式或途径。
2. F+ EPC模式的融资、建设和移交特征与BT模式特征契合，涉嫌以BT模式实施的违规风险
如前所述，F+ EPC模式由选定的社会资本方负责筹集建设资金给项目业主支付工程总承包等费用，项目建设完成后需移交给政府方管理，该模式特征与 BT模式接近。 在 BT模式下，政府方进行基础设施建设，由企业提供资金，政府方是支付回购款的直接债务主体，政府方并未在项目开始实施前即先行安排财政预算资金， 这在一 定程度上增加了地方政府的债务压力和风险。 在政策规定层面，2012 年年底，财政部等四部委联合发布《关于制止地方政府违法违规融资行为的通知》 ，明确规定" 除法律和国务院另有规定外，地方各级政府及所属机关事业单位、社会团体等不得以委托单位建设并承担逐年回购 责任等方式举借政府性债务" 。 该规定明确限制了 BT模式的应用" 要求规范地方政府融资行为。后续财政部《关于进一步做好政府和社会资本合作项目示范工作的通知》、《关于印发 的通知》 等文件中" 明确规定政府方不得在预算安排之外与其他单位或企业签订回购 协议" 以及项目实施不得采用建设— 移交方式。 故" 采用 F+EPC模式" 涉嫌构成政府方违规变相融资举债" 存在合规性风险。
在 F+ EPC模式下，社会资本方承担较大的融资风险及投资回收风险
1. F+EPC模式是由社会资本方直接或间接筹措项目所需建设资金" 承担项目融资责任" 客观上存在融资不能的风险
F+ EPC模式下所需建设资金并非直接来源于财政资金或项目业主自筹资金"是由社会资本方通过股权或债权等方式直接或间接完成资金筹措供项目业主使用" 无论是社会资本方完全使用自有资金" 还是进行融资贷款" 融资风险通常是分配给社会资本方承担的。 若项目拟采用项目贷款方式" 则金融机构对于项目未来收益偿债能力和项目本身的合法合规性审查的要求严苛" 并且金融机构基于《关于规范金融企业对地方政府和国有企业投融资行为有关问题的通知》 规定而严格执行国有金融资本管理制度" 在此条件下" 若合资公司或股东无法提供其他有效增信措施" 则可能无法满足银行审核贷款及放款要求" 从而导致项目融资困难" 建设资金部分无法落实" 进而影响项目业主的工程款支付能力。
2. 基于 F+EPC模式回报机制的特殊性" 加剧了社会资本方的投资回款风险
股权融资 + EPC方式下" 常以政府方指定的平台公司作为项目业主选定社会资本方作为合作单位" 并由平台公司承担社会资本方股权的回购义务" 而双方设立的合资公司具体负责筹集建设资金" 根据项目业主指令支付 EPC工程总承包费用。可见" 社会资本方作为 EPC工程总承包商获取的工程费用依赖于合资公司筹资能否如期到位" 股权回购部分则依赖于平台公司的资信能力；在建设过程中及项目竣工移交后" 由项目业主实际承担还本付息的责任" 合资公司能否如期获取回款" 同样存在不确定性。即便是项目回报机制的付费来源直接与地方财政支付责任挂钩" 由于项目建设进程与政府方财政支付时序不匹配" 能否在项目建设完成后安排回购的财政资金" 存在极大不确定性。在债权融资 + EPC方式下也同样面临该等回款不确定性风险。
风险的应对措施
回归真正的 EPC模式
根据财预[2017]50 号文等文件的规定，地方政府举债的方式和途径被严格限定，不允许其以任何违规方式变相融资举借，防范形成政府隐性债务。故，从合法合规的角度，建议将 F+ EPC模式调整为 EPC模式，去除其" 融资" 功能，回归 EPC模式本源。 当然，回归真正EPC模式有赖于政府方能够先安排预算资金到位，并根据合同约定及时拨付工程费用。 如政府方当期确实无法安排预算资金到位的话，可考虑缩减项目投资规模，或发债筹资扩大财政支付能力，或者转变项目合作方式，或者终止项目合作。
此外，我们还可以通过将F+EPC项目转变为PPP+EPC模式和剥离 F+ EPC模式与政府方挂钩因素，落实为彻底的企企合作两种方案来规避F+EPC模式的实施风险。详见周月萍 周兰萍所编著的《PPP项目困境破解与再谈判》。
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中伦律师事务所周月萍、周兰萍律师专注于建设工程和基础设施领域法律服务二十余年。业务涵盖建设工程项目法律风险防控、PPP项目咨询/再谈判、工程/PPP项目并购、工程事故危机应对、建设工程/PPP项目争议解决等。周月萍、周兰萍律师连续多年在“建筑工程”“项目与基础设施” 领域获钱伯斯、建筑时报/ENR、The Legal 500等评级机构重点推荐。
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