云上法律服务团队的律师有多年为世界500强企业及行业领先企业服务的经验。致力于作为中小微企业的“云端”法律服务中枢，为企业提供优质、价格透明的法律服务
近年来，“618”、“双11”已然成为了年轻群体的新节日，电商促销季的成交量屡创新高。与此同时，平台经营者和电商企业制定的促销规则愈发复杂，促销花样不断翻新，促销行为真假难辨，虚假促销、劣质赠品、巨奖销售、不履行优惠承诺等情况日益多发，为此有关部门针对电商促销中的不合规行为推出了诸多规定，其中之一即为国家市场监管总局发布的《规范促销行为暂行规定》。
我们在实务中也接到不少电商运营者因违反相关的促销规定而被监管部门处罚的案例，与其在接到处罚后再焦虑如何降低处罚，不如在事前未雨绸缪做好相关合规。本文就结合我们在日常法律实务中的经验，以《规范促销行为规定》的视角为电商从业者们贡献相关合规指引。
一、什么样的“促销”与“有奖销售”需要被规制？
《促销规定》第二条规定：“经营者在中华人民共和国境内以销售商品、提供服务或者获取竞争优势为目的，通过有奖销售、价格、免费试用等方式开展促销，应当遵守本规定。”也就是说，免费试用，先试后买，“双11”满减、满赠的优惠价格战，都是一种促销行为，需要遵守促销行为的规则。该条中的“等方式”是针对层出不穷的促销手段进行的兜底性概括。我们认为其他界定为“促销”的行为至少应该符合两个条件：第一，行为的目的是为了销售商品、提供服务或者获取竞争优势；第二，该行为应当与“有奖销售、价格、免费试用”具有等价性。
二、微博等社交平台上的推广行为是否受到规制？
在《促销规定》出台之前，《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》将销售商品或者提供服务作为有奖销售的前提，这就使得部分不以此为前提的有奖销售促销模式脱离了监管范围。比如以吸引用户注意力，赚取流量的微博点赞、转发抽奖等互动性活动就因为没有“提供服务”或“销售商品”而不纳入规制的范围。然而，《促销规定》突破了传统的监管理念，不再将销售商品作为有奖销售的前提，第十二条明确规定：“经营者为了推广移动客户端、招揽客户、提高知名度、获取流量、提高点击率等，附带性地提供物品、奖金或者其他利益的行为，属于本规定所称的有奖销售。”这就意味着类似支付宝集五福抽奖、微博评论或转发抽奖、下载APP移动端抽奖等等不与直接销售商品挂钩的新型促销模式也将列入监管部门的监管范围。对于经营者来说，这是一个较为重大的变化。这意味着曾经仅需要遵守平台规则、互联网广告相关法规的有奖互动活动成为了有奖促销需要受到《规范促销行为规定》的制约。电商从业者也可以以此作为判断标准，核查自身的销售行为是否落入“促销”与“有奖销售”的范畴。
三、公司委托KOL进行推广的行为是否受到规制？
除了在官方微博微信等社交平台账号进行有奖互动活动外，很多经营者都会采用委托粉丝人数较多、流量数据较好的博主、KOL进行有奖互动活动的推广。该种情况下，发布活动内容、实际执行活动的是网红，那么这样的活动是否属于经营者主办的有奖促销活动？还是仅属于KOL的个人行为？
这一点上没有明确的规定，但是我们倾向于认为，电商企业的经营者与KOL之间是委托关系，委托行为产生的责任一般由委托人承担，因此执法机关也可能在执法过程中会穿透委托关系，直接将责任加之在经营者身上。此外，一般的社交平台推广协议都基本会约定软文发布前经营者的审核义务，因此如果KOL发布的有奖互动活动文案为经营者提供或经过了经营者的审核确认，经营者就很难推脱相应责任。
四、经营者合规意见：避免“刷单”等虚假促销行为
当前，使用虚假宣传的方式欺骗、误导消费者已成为电商的焦点问题。其中典型的虚假宣传方式表现为“刷单炒信”。刷单，一般是由卖家提供购买费用，帮指定的网店卖家购买商品提高销量和信用度，并填写虚假好评的行为。商家通过购买“刷单”企业的服务，虚构商品人气、商品销售业绩。
为规范类似违规促销行为，《促销规定》第五条对促销信息的真实性提出了原则性要求：“经营者开展促销活动，应当真实准确，清晰醒目标示活动信息，不得利用虚假商业信息、虚构交易或者评价等方式作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者或者相关公众。”该条与《电子商务法》第十七条相互呼应，提醒经营者应避免“刷单”“刷量”“刷信誉”等违法行为。
目前来看，“刷单”行为可能会面临三方面的合规风险。第一，根据《促销规定》第二十三条：“违反本规定第五条，构成虚假宣传的，由市场监督管理部门依据反不正当竞争法第二十条的规定进行处罚。”如果商家出现虚假宣传的违规行为，商家将承担《反不正当竞争法》项下的法律责任。第二，商家的营销活动构成商业广告的，其虚假宣传行为将构成虚假广告，商家作为广告主将承担相应的法律责任。第三，“刷单”还可能引发税务部门的关注和要求补税。如果网店经营者向税务部门申报的销售收入与电商平台所统计的销售收入差异较大，可能会被要求补缴营收差额所产生的增值税与企业所得税。相关报道显示，今年已有多个电商平台商家反映收到了当地税务部门通过电子税务局发送的“风险自查提示”，提醒企业存在少记营业收入风险。同时，税务部门还要求这些网店企业自查3年以来存在的漏报问题并补缴税款以及滞纳金。
五、经营者合规意见：避免“先提价后打折”的价格促销行为
实践中，有部分经营者为避免利润空间压缩，又苦于平台的降价要求，就通过一涨一降的虚假折扣行为实现促销。先涨后降、先涨再满减、虚假折扣、明升暗降、已经是商家最常用的促销手段。
针对此类问题，《促销规定》对经营者进行折价和减价活动提出了合规要求：“经营者折价、减价，应当标明或者通过其他方便消费者认知的方式表明折价、减价的基准。未标明或者表明基准的，其折价、减价应当以同一经营者在同一经营场所内，在本次促销活动前七日内最低成交价格为基准。如果前七日内没有交易的，折价、减价应当以本次促销活动前最后一次交易价格为基准。”经营者须按照本条进行价格标示，明确标明折价、减价的基准，例如吊牌价、建议零售价等，如不符合相关要求，则可能构成价格欺诈从而受到相关部门处罚。
六、经营者合规意见：奖品和赠品必须符合国家有关规定
实践中，部分违规商家为节约成本、提高利润，在促销活动中提供劣质的不合格奖品或赠品。某些商家甚至在促销时称“赠品不退不换，不予三包”。
《促销规定》第十条对经营者在促销活动中所提供的奖品和赠品提出了要求：“经营者在促销活动中提供的奖品或者赠品必须符合国家有关规定，不得以侵权或者不合格产品、国家明令淘汰并停止销售的商品等作为奖品或者赠品。国家对禁止用于促销活动的商品有规定的，依照其规定。”根据该规定，奖品和赠品虽然是经营者所免费提供，但仍须符合《产品质量法》《食品安全法》等法律法规的要求和国家强制标准。如果违反相关要求，经营者不仅面临民事赔偿责任，可能还需要承担相应的行政处罚责任。
另外，经营者应当适时自查所销售的商品并关注相关禁止性规定，避免用于促销活动的商品为国家所禁止。例如，根据《药品流通监督管理办法》第二十条的规定，药品生产、经营企业应避免以搭售、买药品赠药品、买商品赠药品等方式向公众赠送处方药或者甲类非处方药。
七、经营者合规意见：奖品价值不得超过五万元
奖品价值一直是有奖促销活动中较为敏感的方面之一。在《反不正当竞争法》中，只是很宽泛地要求经营者举办有奖促销活动，奖品价值不得超过人民币五万元。近几年，有些经营者推出了以“五十年汽车使用权”或“首席岛主每年百万工资”或是其他形式的奖品以期规避五万元的限制，制造更大的营销事件。
但本次的促销规定采用列举的方式将以下几种情况定义为最高奖的金额超过五万元：
最高奖设置多个中奖者的，其中任意一个中奖者的最高奖金额超过五万元；
同一奖券或者购买一次商品具有两次或者两次以上获奖机会的，累计金额超过五万元；
以物品使用权、服务等形式作为奖品的，该物品使用权、服务等的市场价格超过五万元；
以游戏装备、账户等网络虚拟物品作为奖品的，该物品市场价格超过五万元；
以降价、优惠、打折等方式作为奖品的，降价、优惠、打折等利益折算价格超过五万元；
以彩票、抽奖券等作为奖品的，该彩票、抽奖券可能的最高奖金额超过五万元；
以提供就业机会、聘为顾问等名义，并以给付薪金等方式设置奖励，最高奖的金额超过五万元；
以其他形式进行抽奖式有奖销售，最高奖金额超过五万元。
八、经营者合规意见：避免欺骗性有奖销售
为了制造更大的营销噱头，制定出复杂且多样的销售活动是市场大势所趋。但是有些活动中永远只能抽到安慰奖是不少消费者的感触。究其原因，除了商家设置的中奖率往往较低这个因素，不排除某些商家存在采取欺骗性有奖销售以节约成本的可能。
《促销规定》将欺骗性有奖销售分为谎称有奖与内定中奖两类。谎称有奖的方式包括虚构奖项、奖品、奖金金额、仅在活动范围中的特定区域投放奖品、在活动期间将带有中奖标志的商品、奖券不投放、未全部投放市场等；内定中奖则指的是让内部员工、指定单位或者个人中奖等故意让内定人员中奖的欺骗方式。经营者在指定抽奖规则时应避免这样的欺骗性销售。
随着网络电商的日臻完善，曾经风靡的营销活动已经挑动不起消费者麻木的神经，更复杂、更好玩的销售活动不仅满足了消费者对新奇的追求，同样也为产品赚足了眼球，本无可厚非。但在制定推广方案时，商家应注意其中的和规范风险，切莫因一个新奇的营销创意，引来监管部门的处罚。
