“大成公论”资本认缴制下的债权人利益保护研究

2022-07-30 00:31 来源：读者提供作者：网友发布浏览：0

核心提示原标题：“大成公论”资本认缴制下的债权人利益保护研究 -兼评《公司法》第46条、第48条 - 徐培等摘要2013年我国公司资本制度开始采用资本认缴制，取消了公司最低注册门槛，允许股东自由约定认缴出资的期限，其主要目的是鼓励创业者创业和投资者

原标题：“大成公论”资本认缴制下的债权人利益保护研究 -兼评《公司法》第46条、第48条 - 徐培等

摘要

2013年我国公司资本制度开始采用资本认缴制，取消了公司最低注册门槛，允许股东自由约定认缴出资的期限，其主要目的是鼓励创业者创业和投资者投资，但放松对公司设立时资本监管的同时也引发了国内学者们对“认缴资本取代实缴资本会使债权人利益落空”问题的关注，不少学者对此一直持怀疑态度，尤其是资本认缴制背景下的股东出资期限过长损害债权人利益的问题，过去8年的适用实践出现不少争议。鉴于此，本文结合我国公司资本制度的改革进程，重新审视当前资本认缴制背景下债权人利益保护的命题真伪性，对资本认缴制下债权人利益保护路径进行分析并以此来参照观察我国2021年修订草案第46条、48条的构成要件，探讨本次修订草案可能存在的不足。

关键词：资本认缴制、股东失权、出资加速到期

一、问题的提出：股东出资自治权与债权人利益保护的失衡

2021年12月24日，第十三届全国人大常委会第三十二次会议对《中华人民共和国公司法》》”）进行了审议，实质新增和修改七十余条，业已公布草案向社会征求意见。纵观我国公司法的历次修订，自1993年颁布确立最严格的法定资本制；到2005年大幅降低公司设立门槛，允许分期缴纳；再到2013年确立全面的资本认缴制，每次修订都有着政策层面的正当性，背后体现的是公司自治、鼓励创业、债权人保护等社会目标的权衡与排序。而在2013年改革中彻底取消普通公司最低注册资本及股东出资期限限制，将债权人利益保护放置于公司自治之后，放宽对注册资本的法律监管会对债权人利益保护带来怎样的危害？公司运营资本过低时，该如何兼顾债权人利益？在事先资本认缴制确定的前提下，股东出资期限自治权与股东出资义务的矛盾又该如何进行配套救济途径的完善？随着2021年《公司法》对公司资本制度的改动，上述问题又一次被拉回公众视野，修订草案中对于资本认缴制下公司股东与债权人利益的平衡，无疑是新一轮公司法修订的重大看点。

二、我国公司资本制度的历史沿革[1]

1993年，《公司法》颁布，确立最严格的法定资本制

1993年我国《公司法》的颁布标志着最严格的法定资本制在我国的正式确立，其制度内涵主要体现在以下条文：一是23条[2]、78条有限责任公司、股份有限公司出资全部实际缴纳并规定最低注册资本；二是24条[3]、80条明确五种股东出资形式。至于立法缘由，主要是基于当时国内正处于计划经济向市场经济的过渡期，期间涌现出的许多资本不足的皮包公司因未实际缴纳出资，在公司与交易方出现纠纷时，造成了交易方无法得到赔偿，损害交易安全的问题。[4]

2005年，法定资本制下的分期缴纳制

2005年，为了提高市场经济活力，降低公司设立门槛以及解决1993年《公司法》实施过程中，资本变更程序复杂、注册资本闲置等问题，迎来公司法的第三次修订，这次修订对于公司资本制度进行了宽松化改革，也有人称之为“缓和的资本认缴制”。一是大幅降低最低注册资本：有限公司统一降低到3万元、股份有限公司降低到500万元；二是允许分期缴纳：除首次出资额外，其余部分两到五年内缴足；三是出资形式除原先明确列举的五种，调整为只要符合“可以用货币估价并可以依法转让”定义的资产都可以用作出资。

2013年，法定资本制下的全面资本认缴制

2013年12月，为了进一步激发投资者创业热情以及配合国务院实施的注册资本登记制度改革，进一步简化公司设立和登记前置审批程序，《公司法》进行了进一步的改革和突破。一是全面取消普通公司最低注册资本；二是注册资本从原先两到五年内缴足改为无限期的认缴资本；三是取消了股东出资的法定验资程序。

2021年，股份公司授权资本制[5]

2021年12月，全国人大常委会审议并公布了《公司法》，向社会公开征求意见。本次修订草案中第97条规定“公司章程或者股东会可以授权董事会决定发行公司股份总数中设立时应发行股份数之外的部分，并可以对授权发行股份的期限和比例作出限制。”代表着我国股份有限公司正式引入了授权资本制，反观草案第42条、44条、第54条都没有实质性修改，有限责任公司的资本认缴规则并未发生改变。

小结

我国法定资本制度是在资本信用基础上形成的资本制度，过去为了保证资本信用，公司法不得不容忍该制度带来的公司设立难度大、注册资金闲置等弊端。2005年和2013年两次对公司法的修订，使得法定资本制有所缓和，而2021年修订草案在更具“资合”性质的股份公司正式引入了授权资本制，但有限责任公司的资本缴纳事宜仍然是交由公司自治，由当事人在协议或章程中进行约定，实现了授权资本发行规则与认缴制的并存。

三、重新审视资本认缴制对债权人利益保护命题的真伪性

公司资本制度是实现公司筹融资功能的基础规则，纵贯于公司设立与运营的全过程，一直被认为公司法的制度的重要支柱。资本制度的一个基本考虑是股东出资换取有限责任，通过公司有限责任将股东公司投资风险转移到债权人身上，股东出资也就成为债权人风险的缓冲垫。[6]通常认为，公司资本制度的目的在于保护债权人利益，由股东出资形成的公司资本，对内是公司生产经营的财产基础，对外是对债权人利益的保障，而资本认缴制不要求股东实际缴纳出资在一定程度上削弱了公司资本制度对于债权人担保功能，股东无需实缴出资意味着公司缺乏偿债能力的担保，这势必加剧股东与债权人之间利益的冲突，这也就引发了关于资本认缴制下债权人利益保护问题的讨论与探究。

有学者认为，资本认缴制的实施仅仅会给债权人保护带来一些问题，但并不会对债权人利益带来挑战。如黄辉教授认为，“2013年改革在一定程度上削弱了公司资本制度的债权人保护功能，但是这并不意味着债权人保护的整体水平下降。”[7]他在对资本认缴制肯定的同时认为2013年前的公司出资制度即“实缴注册资本、设置最低注册资本”等规定对债权人保护收益甚微，是一种非常低效的债权人保护机制。其看法主要是基于以下两个原因，其一是，股东实缴出资只是一个初始资本，只能反映公司设立时的偿债能力。在实际经营过程中公司的资产时是发生变化的，债权人通过公司注册登记时的资本数额去评估其未来的偿债能力不具有合理性，甚至会误导债权人；其二是，对于非自愿债权人[8]来说，公司资本数额与侵权损害是否发生、公司能否赔偿，没有直接关联。又如胡田野教授所说，“倘若认为新的资本制度使股东免除出资义务，无需保证出资真实，可以随意撤资，则剥夺公司的独立人格，使公司成为股东的面具，进而危害债权人的利益，这属于矫枉过正。”[9]

结合上述观点，再去争论资本认缴制的适用究竟是否需要进一步加强债权人利益的保护？目前学界可以肯定的答案是，2013年公司资本制度改革导致债权人保护和股东利益保护之间出现了失衡，加强债权人保护已是资本认缴制度实施后的重要命题。因为当下通过否定资本认缴制来为保护债权人利益正名已没有实际意义，一方面资本认缴制的改革在方向和内容上的具有正当性，是与域外资本制度改革接轨的，也反映着国家、社会的实际需要；另一方面，或许立法者在修订时早已考虑到这一点，立法者在权衡选择后，在公平和效率、债权人利益和股东利益之间都偏向了后者。[10]正如朱慈蕴教授在《中国公司资本制度体系化再造之思考》一文中谈及，“对资本制度的这些改革，实际向出资人或者股东释放了公司资本管制理念已经彻底转变的信号，即以鼓励投资创业为主旨，将债权人利益保护目标建立在经济做大做强的基础上，更多地通过事后救济进行利益衡平。”[11]

笔者认为，认缴出资制是中国从资本信用到资产信用过渡进程中的做出的带有中国特色的适应性完善，过去的资本信用理念下的严格法定资本制的弊端愈发明显，且对债权人保护并没有达到预期效果，公司实缴资本、法定验资等手段仍然无法有效规制公司虚假出资、抽逃出资等现象。而法律总是在寻求各利益主体之间的平衡，认缴制在激发股东创业、促使公司自由化方面起到了积极的的作用，但不可避免地引发债权人利益保护的问题。[12]在资本认缴制的背景下，公司设立时认缴出资却不缴纳，股东享受着资本认缴制下的股东出资期限利益，却完全不顾债权人，甚至在公司运营状态出现不佳的情况下，直接逃避出资义务。面对该类问题，选择退回实缴制确属逆时代潮流，立法者要做的只能是继续在认缴制的理念下进行资本后端配套制度及救济措施的完善。

四、债权人利益的保护路径的完善-以公司法修订草案为切入点

本次《公司法》新增的第46条股东欠缴出资的失权制度及48条股东出资加速到期制度便是应对资本认缴制下债权人利益与股东利益失衡的配套措施，上述条文分别从公司法内部、外部对股东与债权人的利益进行了调和，以实现资本认缴制下对债权人利益保护的目标。

程序性保护路径：股东欠缴出资的失权制度

该制度是股东出资加速到期相对应的另一面，具体指股东未按期足额缴纳出资，经公司催缴后在规定期限内仍未缴纳出资的，股东丧失其未缴纳出资部分的股权。

虽然该条文参考借鉴了《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定》第16、17条相关规定，但在制度上的突破明显。相较于公司出现股东瑕疵出资等问题后的整改与事后弥补，本条意在督促公司在发展前期尽可能要求股东按期完成出资，不通过公司法规定外的诉讼救济手段，通过公司法内部的程序，以达到修复资本对于债权人利益保护的担保功能。下文将结合《公司法解释三》及修订草案第46条内容进行解读：

1. 《公司法》第46条内容及变化

本条新增内容较多，包括第一款核查催缴、第二款宽限期届满失权、第三款丧失股权转让或减资。相比于《公司法解释三》第17条股东除名制度[13]及第16条瑕疵出资股东的权利限制，修订草案第46条至少体现了四处进步：《公司法解释三》第17条中股东只有在“完全未履行出资义务和抽逃全部出资”的情形下，经催告仍不履行才会被除名；本次修订草案中“未按期足额缴纳”的规定包含了只缴纳部分出资股东应承担的责任；《公司法解释三》第17条是股东除名制度，代表的是股东资格的丧失；本次修订草案中未按期足额缴纳出资股东并不丧失股东资格，只丧失未缴纳部分股权；《公司法解释三》第17条中的的除名程序是通过股东会决议的形式进行；本次修订草案通过书面失权通知形式即可；《公司法解释三》第16条对瑕疵出资股东的利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制；本次修订草案中未按时足额出资的股东在宽限期届满后仍未足额将不再具有基于认缴出资而享有的股东权利，同时公司将做相应股权的转让或减资程序。

2. 《公司法》第46条可能存在的问题及完善建议

行权主体不明

结合条文规定来看，股东失权制度由谁来启动，是该制度的的核心问题。修订草案46条中只规定了公司对股东出资缴纳情况进行核查，发现未按期缴纳出资的，采用书面形式催缴，宽限期届满，公司再采用发出书面失权通知，但是具体是公司内部什么机构并没有明确。是作为公司执行机构的董事会抑或是法定代表人？但是，若欠缴出资的正是法定代表人或者董事会中的成员该如何处理？或者董事会怠于履行或者不履行这种出资追缴行为时又该如何处理？

参考国外的立法，股东失权的启动权一般是由公司董事会行使，具体程序包括股份的催缴，失权前的通知以及做出股东失权决议等。而且，当公司董事会怠于履行或者不履行这种出资追缴行为时，作为已经缴纳出资的其他股东可以行使少数股东的股东会议召集权，通过股东大会决议剥夺未缴纳出资股东的权利，当然在这种情况下要限制未缴纳出资的大股东的表决权。少数股东也可以行使股东代表权诉讼，要求法院作出裁决，要求董事会行使这一权利。同样，为了保证未出资股东的权利，法院在行使这种权利之前也要依据其必要的通知和宽限期规定进行。[14]当然，完全照搬上述规定并不可取，后续可参考借鉴的基础上进一步完善。

缺少失权股东的的异议程序

修订草案第46条规定的失权制度中，在程序上只要由公司书面发出失权通知即可，不需要召开股东会作出决议或者通过诉讼方式由法院来确认。相比于《公司法解释三》股东除名制度必须以股东会决议方式做出，执行上更加高效直接，但效率优先的同时是否造成了股东利益的侵害？毕竟股东除名制度以股东会决议的方式作出，自然就赋予了被除名股东通过诉讼方式主张决议无效、可撤销或不成立权利。草案中的失权制度并未直接给予被失权股东提出异议的法律依据，有权利却无救济，难免违背法律的实质正义。因为如果仅以失权通知界定股权权属，一旦行权主体滥用失权通知，再将标的股权转让给第三人，失权股东可能面临标的股权被第三人善意取得的法律后果。

因此，在本次修订草案中，建议赋予失权股东异议权，收到失权通知的股东有异议的，可以向人民法院请求重新确认失权行为的效力。

当然，除上述可能存在的不足外，实务界对草案46条还提出了诸如的“失权情形是否遗漏了抽逃出资；缴资宽限期的起算时间可否采用到达主义；其他股东可否代表公司发出通知；公司不转让失权股权如何处理；减资决议达不到三分之二表决权通过如何处理”等问题，关于该制度的修订内容仍然值得探讨，草案就此通过，后续法律或司法解释可能需要就该规定进一步细化。

诉讼性保护路径：股东认缴出资加速到期制度

诉讼性保护路径是股东可以通过诉讼方式，要求滥用权力的股东承担相应责任，相比于程序性保护路径，这是债权人利益保护兜底保护路径。其中最典型的《公司法》第20条第3款的股东人格否认制度，但在现行法律规定下，股东出资期限畸长不属于股东滥用法人独立地位与股东有限责任的情形，股东人格否认制度没有适用余地。[15]

本次2021年公司法修订草案中对新增股东认缴出资加速到期制度，直接从立法上解决公司存续状态下股东加速到期的请求权基础的问题。下文将结合修订草案第48条内容进行解读：

1. 《公司法》第48条立法内容及目的

公司法的资本制度的设计虽涉及到多方主体的利益，但在诸多的利益冲突之中，股东及债权人之间的对立性乃为核心。[16]认缴出资加速到期问题实质上就体现了股东利益与债权人利益的博弈，因对《公司法解释三》第13条第2款[17]的不同的理解，在过去各地法司法实践中关于“非破产情形下能否加速到期的问题”一直裁判结论不一。在《九民纪要》实施后，虽然该情形下股东加速到期义务得到了肯定，但该规定属于司法解释以外的规范性文件，不能作为法官裁判直接引用的依据，而2021年《公司法》第48条使之上升为立法规范明确了股东出资加速到期的判断标准是“公司不能清偿到期债务且明显缺乏清偿能力”，将具备破产原因作为股东加速到期标准，实现了公司非破产与破产情形下股东出资加速到期的统一。

2. 《公司法》第48条可能存在的问题

草案中规定了“公司不能清偿到期债务”和“明显缺乏清偿能力”这两个标准，这二项条件用介词“且”连接，表明其关系是逻辑“与”的关系，两个标准都同时成立才可以请求“提前缴纳出资”。从文义解释角度来说，两个标准都非常模糊，且存在内容重复，看似扩大了原先《九民纪要》第6条的范围，但实际上很可能由于缺乏界定标准，会不利于法律适用。

首先，判断标准一，何为“公司不能清偿到期债务”？目前法律上暂无明确规定，理论界也存在争议，主要有“债务不能清偿说”、“公司资不抵债说”、“公司财产经强制执行不能清偿说”等观点。[18]对此，张磊[19]认为“债务不能清偿说”完全剥夺了股东出资期限的约定自由，不可取；“公司资不抵债说”中证明公司经营严重困难且陷入资不抵债窘境的客观事实，对于不掌握公司资产状况的债权人来说较困难；“公司财产经强制执行不能清偿说”比较符合实际。《九民纪要》也肯定了“公司经强制执行不能清偿”的观点。

其次，判断标准二，何为“公司明显缺乏清偿能力”？《企业破产法司法解释一》第4条的规定了五种情形：因资金严重不足或者财产不能变现等原因，无法清偿债务；法定代表人下落不明且无其他人员负责管理财产，无法清偿债务；经人民法院强制执行,无法清偿债务；长期亏损且经营扭亏困难，无法清偿债务；导致债务人丧失清偿能力的其他情形。结合目前的司法实践，法院的倾向性意见是未经过强制执行程序的，无法认定公司不具备清偿能力。

综合上文对“公司不能清偿到期债务且明显缺乏清偿能力”判断标准的分析我们得出，如果修订草案就此通过，债权人可能需要回到《九民纪要》的老路，股东出资加速到期义务的实现需要有“公司作为被执行人且经人民法院强制执行”作为前置程序。具言之，债权人需要先通过司法途径向公司主张债权，并且经过强制执行执行终本后，另行起诉公司股东。这就是说，对公司能否清偿债务、是否具备清偿能力的判断仍然依托于对生效司法文书的执行结果来判断，这不免使得该条文的实际功能价值大打折扣。

3. 《公司法》第48条完善建议

对此情况，笔者认为，虽然修订草案使得出资义务加速到期规则确立，但其具体适用标准仍需进一步明确，股东出资加速到期制度是为了充分保护债权人的合法权益，而债权人得以有效实现债权的因素之一就是“抢时间”，避免一债两诉。因此，为了提高债权人主张债权的效率性，笔者建议，允许债权人直接起诉股东，主张股东出资加速到期，该条可进一步调整为“公司不能清偿到期债务，公司或者债权人有权要求已认缴出资但未届缴资期限的股东提前缴纳出资。债权人提起诉讼的，应将公司和未届期股东作为共同被告起诉至人民法院的，请求公司和未届期股东在未实缴出资本金范围内对公司债务不能清偿的部分向公司债权人承担补充赔偿责任。”

五、结语

回顾2013年《公司法》出台引发的争议及其对债权人利益保护带来的影响，随着2021年《公司法》的公布，可以说是对未来公司资本制度变革方向进行了指引，即在公司设立与出资环节，更具“人和”性质的有限责任公司坚守认缴制体系，同时在后端辅之以债权人利益保护制度对股东权责失衡的问题进行矫正。正如刘燕教授在《公司法资本制度改革的逻辑与路径--基于商业实践视角的观察》一文中写到，“如今当立法上抛弃了陈旧过时的规则后，更重要的可能是确保配套制度或者过渡性安排的到位。”[20]基于上述背景，本文从内部的瑕疵出资股东失权制度及外部的股东出资加速到期制度两个维度，对《公司法》有关条文可能存在的不足进行了评析探讨并提出完善建议，以期更好地协调股东和债权人之间的利益，进而促进公司内部治理机制的完善。

参考文献

[1]朱锦清著：《公司法学》，清华大学出版社2017年版。

[2]赵旭东著：《公司法学》，高等教育出版社2015年第四版。

[3]赵旭东：《资本制度变革下的资本法律责任——公司法修改的理性解读》，载《法学研究》2014年第5期。

[4]黄辉：《公司资本制度改革的正当性：基于债权人保护功能的法经济学分析》，载《中国法学》2015年第6期。

[5]张磊：《认缴制下公司存续中股东出资加速到期责任研究》，载《政治与法律》2018年第5期。

[6]李建伟：《授权资本发行制与认缴制的融合》，载《现代法学》2021年第6期。

[7]胡田野：《公司资本制度变革后的债权人保护路径》，载《法律适用》2014年第7期。

[8] 胡改蓉：《“资本显著补足”情形下公司法人格否认制度的使用》，载《法学评论》2015年第6期。

[9] 朱慈蕴：《中国公司资本制度体系化再造思考》，载《法律科学两个环节，过往的公司法历次改革修订虽集中于前一环节，但同样涉及公司分配的制度修改，但基于本文探讨的是资本认缴制下债权人利益的保护，因此该部分论述资本制度历史沿革也仅涉及股东出资制度。

[2]1993年《公司法》第23条“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东实缴的出资额。有限责任公司的注册资本不得少于下列最低限额：以生产经营为主的公司人民币五十万元；以商品批发为主的公司人民币五十万元；以商业零售为主的公司人民币三十万元；科技开发、咨询、服务性公司人民币十万元。”

[3]1993年《公司法》第24条可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。