编者按：11月9日，广东省惠州市中级人民法院开庭审理“e速贷案”，被告人简慧星被控犯非法吸收公众存款罪、挪用资金罪、擅自发行股票罪，被告人方溪、郑雅芝被控犯非法吸收公众存款罪。广东融关律师事务所合伙人陈科军律师为被告人简慧星的主要辩护律师之一，以下内容为广东融关律师事务所11月11日在其微信公众号“互金律师”发布的“简慧星涉嫌非法吸收公众存款等罪案一审 辩护词”，网贷之家全文转载如下：
简慧星涉嫌非法吸收公众存款等罪案一审辩护词：
案 号：粤13刑初43号
审理法院：惠州市中级人民法院
被 告 人：简慧星
辩 护 人：陈科军 广东融关律师事务所律师
尊敬的审判长、审判员：
受简慧星本人的委托，由我担任其涉嫌非法吸收公众存款等罪案的辩护人，并以辩护人的身份参加了今天的庭审活动。为履行辩护人的职责，协助法庭查明本案事实并作出公正判决，辩护人现就本案发表以下辩护意见：
第一，关于非法吸收公众存款罪
一、 公诉机关指控的简慧星在本案中的行为涉嫌非法吸公众存款罪，辩护人不持异议。 投资人通过E速贷平台总投资总金额为6988051333.75元，但该金额不能作为指控简慧星非法吸收公众存款罪的定罪量刑依据 ，理由如下：
E速贷平台及其运营公司是网络借贷信息中介机构，即互联网金融中介服务工作的主体。
根据《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》第二条“网络借贷信息中介机构是指依法设立，专门从事网络借贷信息中介业务活动的金融信息中介公司，该类机构以互联网为主要渠道，为借款人和出借人实现直接借贷提供信息搜集、信息公布、资信评估、信息交互、借贷撮合等服务”之规定，结合本案证据看，E速贷平台就是一个典型的网络借贷信息中介机构，从事的业务亦主要是传统意义上网络借贷信息中介业务，即常说的P2P业务。P2P的本质特征就是，在平台的撮合下，让平台上的借款人与出借人实现点对点的民间借贷，其根本要求就是实现借款人与出借人直接网上对接，即借款标必须依附于真实的底层资产，出借方的资金均能一一对应底层资产，出借资金的路线不出现偏移，从而最大限度的避免投资者资金风险。
投资人通过E速贷平台投资款的基本版块构成
根据现有证据，基本可以查明本案中投资人通过E速贷平台投资款的基本构成版块如下：
1. 自融部分的借款，即平台实际控制人简慧星、其他股东自己或借用他人名义在平台上发标融资，所融资金用于自己或平台公司自行开支的借款。
根据公诉机关提供的证据，简慧星及平台公司实际控制的借款标有：晏双粮借款：66911952.00元；陈涛借款：3000万元；邱国东借款：13633171.38元，以上合计：110545123.38元。
股东以自己在公司的股权或自有资产作为底层资产在E速贷平台上发标融资的借款。
简慧星于2010年11月21日至2015年7月19日期间的发标借款：分别为优质标92，095，468.00元；净值标10，000.00元；财富标28411000.00元；娱乐标：147370374.00元，以上合计267886842.69元，排除娱乐标和财富标，合计92105468.69元。
2. 本案中的娱乐标。娱乐标就是平台自己发标，供投资人进行平台体验，但不实际发生资金往来的体验标。从公诉人提供的证据看，司法鉴定意见中鉴定出有数亿元的金额，但没证据证明娱乐标涉及实际的资金往来。
3. 华辉信达3009万元众筹款项。
4. 平台中介撮合，由借款方提供底层资产进行借款融资，经过平台审核认为合格后再在平台上发标，投资人自愿投资出借资金，平台依约定收取服务费的正常借款标。具体到本案，这一部分实际又可分为两个部分：
侦查机关认为的异常标，主要包括唐润华、谢西沅、何素文、公仁龙、叶秋香、梁晓文、简广沛、简广斌、陈东、古锦华、宋海燕等的借款标。这部分借款标的主要特征是：金额大，借款人逾期，逾期后存在循环发标的客观事实。经过统计，能查明的十二个人首期借款总金额15500万元。之后由于逾期，再通过循环发标的总金额为46175万元。而梁伟文总发标金额为8640万元。以上合计为70315万元。
正常借款标：即借款人提供底层资产通过平台正常发标，向投资人借款，然后按约定还本付息及平台收取服务费的正常借款标。正常标的金额应该可以如公式来计算：正常标金额=投资人通过E速贷平台投资总金额为6988051333.75元-自融部分借款-娱乐标总金额-华辉信达的众筹款-侦查机关认为的异常标。
各基本构成版块的法律性质。
1. 关于自融部分的借款。
简慧星及平台公司实际控制的晏双粮、陈涛、邱国东三个人的借款标。
① 关于晏双粮的借款，根据简慧星供述“我以晏双粮的名义从股东手上买了400万股公司股份，再用晏双粮手持公司股份发布财富标，借到钱后归公司和自己使用，晏双粮不知情，他只是按我的要求开了一张招行卡归我提现时使用”，及与其他证据相印证，晏双粮的第一次发标，是在其底层资产400万股价值以内的发标融资，也就是说是有真实的底层资产的，而非假标。
②关于陈涛的借款，同样根据前述笔录“大概2015年4月底，由于叶秋香无法还本息8千万元，我利用公司的资金垫付了，当时考虑到不方便再用叶秋香的名义发标，就以陈涛的名义发标”。这一事实也与其他事实能够印证，这亦说明，在叶秋香无法还款的时候，平台依据《借款及居间协议》的约定，进行了垫付，即实际上进行了债权转让，从而使平台公司依法取得了债权，然后再以陈涛名义以该取得的债权作为底层资产进行发标，亦是符合《合同法》及《民法通则》的相关规定的。
以上几笔借款，除具有前述各自的特征外，还有共同的特征就是：根据平台系统的功能，每一个投资人投标，均会自动生成“借款协议”发送至投资人确认，即在实际操作中，均能做到线上的借款人与出借人的点对点的一一对应，这就说明在这几笔借款中，E速贷平台所表现出来的功能符合《办法》所规定的平台功能。唯一的问题在于“自融问题”，违反了《办法》第十条所规定的“网贷信息中介机构不得从事或接受委托从事为自身或间接为自身融资的行为”的禁止性规定及“互联网金融专项整治工作实施方案”规定的“不得自融自保”的规定。但辩护人想提醒合议庭的是，根据“法不溯及即往”的原则，《办法》的生效时间是2016年8月24日，“方案”的发布时间是2016年10月13日，这两个规定对E速贷平台之前的行为不具有溯及力。这里审查的重点应该就是发标的时候是否具有相对应的真实底层资产，即是不是假标。
所以辩护人认为，前述几笔借款就是正常的民间借贷的民事法律关系，依法不属于非法吸收公众存款的犯罪行为。
③关于邱国东的借款。现有证据显示，均属财富标，均系用股权质押所借，即全部有相对应的底层资产，并非假标。
④关于简慧星个人名义借款部分。财富标、娱乐标的金额应该依法予以剔除。财富标是以公司股权质押的借款，是具有相对应底层资产的，不是虚假标。而娱乐标未实际发生资金往来，故应依法剔除。
关于股东在平台的发标借款，同理，没有证据证明其借款无对应的底层资产，或有证据证明底层资产存在虚假，所以我们认为这些借款同样依法不构成非法吸收公众存款罪。同时，如果股东借款的行为构成非法吸存，那非法吸存主体应为股东，而非平台或简慧星。但在本案中并未追究股东非法吸存的刑事责任，意味股东的行为并不构成非法吸存罪，那平台和简慧星又何罪之有呢？
2. 关于娱乐标问题。
如其定义，娱乐标不实际发生资金往来，实际上是就网络平台设置的一套供客户体验和熟悉投资流程的小程序，不具有任何实际意义。所以娱乐标在系统上显示出来的账面上的资金往来不应作为非法吸存金额的认定依据。从《司法鉴定意见书》全部内容看，辩护人都无法得知69亿资金数额是否包含娱乐标的金额，如果没有包括，这里就不必多说，如果有包括，辩护人认为就应当剔除。
3. 关于华辉信达的公司的3009万元众筹款问题。
本案所涉及的关于华辉信达的股权众筹行为，符合中国人民银行等十部门联合下发的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》所规定的“股权众筹融资主要是指通过互联网形式进行公开小额股权融资的活动。股权众筹融资必须通过股权众筹融资中介机构平台进行。股权众筹融资中介机构可以在符合法律法规规定前提下，对业务模式进行创新探索，发挥股权众筹融资作为多层次资本市场有机组成部分的作用，更好服务创新创业企业”；
有实际对应的底层资产股权即华辉信达的股权；
资金均已流入合同约定的众筹企业。
所以这一版块不符合非法吸存的法律规定。如果认定这一版块构成非法吸存，华辉信达亦应作为非法吸存主体，否则就是放纵犯罪。
4. 平台依中介职能撮合的正常借款标。
关于十二个异常标的问题。①这十二个标初始发标时，均是真实标，且部分还存在财产担保，这个阶段根本就不存在非法吸存的问题。②关于借款人逾期后的循环发标的问题。辩护人认为，根据简慧星等人的陈述，当借款人逾期之后，平台均会通过系统或手动手段进行垫付，且公诉机关没有证据证明在案发前有投资人因为借款人逾期而无法提现的，也就说明客观上平台公司已经对逾期借款进行了全额的垫付。按照《借款及居间协议》的约定，事实上平台公司在垫付之后已经完全取得了该原始债权，然后平台公司将这些原始债权继续发标，本质上是平台公司取得债权后的权利处分行为，这一行为并不违反法律规定，因为所有债权均客观存在。
综上分析E速贷平台全部构成版块，辩护人认为，平台运营公司除了简慧星自己发标的金额92105468.69元还不能完全排除非法吸存的可能外，其他所有的借款标，从平台而言均为正常的撮合行为，所存在部分瑕疵在当时而言，并非法律所禁止的行为。
二、 关于本案给投资人造成的损失问题
公诉机关在起诉书指控，E速贷平台至2016年5月20日止，给平台投资人造成损失915903321.52亿元。辩护人认为，要正确认定作为本案被告人量刑依据的损失金额，应重点关注以下问题：
要正确理解损失的定义。
结合本案，损失就应该是平台公司或简慧星非法吸收公众存款罪的行为给投资者造成的，穷尽全部的法律程序均无法收回的出借本金。
要正确区分由于本案发生而形成的损失和由于平台公司及其相关人员的违法犯罪行为给投资者造成的损失等两个不同的损失概念。
公诉机关在起诉书中认定“投资人尚未收回的资金915903321.52元，借款人尚未偿还的资金951512442.55元”，我们暂且不论该数据的客观真实性，但可以说明，至2016年5月20止，假设借款人的未偿还款项全部不良，给投资人造成的损失也就是915903321.52元，这也不是这个案件给投资人所造成的全部损失，因为：其一，还没有穷尽全部法律程序；其二，这个数据还应剔除已支付和将要支付的利息，因为非法吸存罪是不能计算利息的。同时，这还是由于这个案件的发生所造成的损失，与平台公司及其相关责任人员过错给平台造成的损失，是两个完全不同的概念。请求合议庭在定罪量刑中，应该严格加以区分。而在本案中，公诉机关并未提供证据证明由于平台公司及相关责任人员过错给投资人造成损失的具体金额。
要明确前述损失各自成因及其责任主体。
如前所述本案损失应分为两个版块即全案中投资人的损失及由于平台公司或其相关责任人的过错给投资人造成的损失。辩护人认为：
1. “本案错误发生”是最终造成借款人951512442.55元未按时还款的主要原因，从而直接导致投资人915903321.52元未能直接收回。理由为：辩护人查了案卷宗中所有报案人案材料，其形成时间均在2016年5月20日之后，也就是在案发之后；在本案中没有任何证据显示，在平台正常运营的过程中，存在投资人不能按时收回本息的事实，根据绝大部分投资人的报案材料称，就是由于本案的错误立案才导致投资人无法回投资款本息；检察机关作出的对十几人的不起诉决定，就足以证明本案的发生本身就是一个错误；既然侦查机关认定E速贷平台所从事的业务就是非法吸收公众存款的犯罪行为，那么所有借款均为赃款，侦查机关有义务也有责任进行追赃。所以造成本案损失，责任不在平台运营方。
2. 没有证据证明由于平台运营公司或相关人员的过错给投资人造成了损失。
应合理排除该损失中的不合理部分。
前述投资人915903321.52元的损失，有几个部分应当依法予以剔除：
1. 庭审查明损失中包含利息，故应当剔除利息。既然公诉机关认为简慧星等人涉嫌非法吸收公众存款，那么在投资人损失中就不应该包含利息。
2. 根据简慧星的供述，平台一共累计支付投资人利息3-4亿。非常遗憾的是，在《司法鉴定意见》中未有这方面的结论性意见。辩护人认为，如果公诉机关不能排除《司法鉴定意见书》中所陈述的22889个投资人在之前E速贷平台的投资及已收取利息事实的话，按照公诉机关的起诉书指控，该3-4个亿的已付利息就应该从现有损失中剔除。因为已支付的利息也应依法追缴，以弥补本金的亏损。
3. E速贷平台的投资人，在平台所发净值标应依法剔除。所谓净值标，就是在自己投资后，再以自己的债权作质押，然后按债权80%金额在平台的发标，让平台其他投资人投资其债权，最终的结果是让投资人提前收回投资成本。这已通过平台发标收回的债权就不应当再作为投资人的损失计算。但这一关键事实未能查明。
现有资产是否足以覆盖全部损失。
庭审查明，侦查机关成立了一个清收组，但到现在为止，我们没有看到清收情况的任何书面资料。这是非常重要的事实，如果清收资产足以覆盖全部债务，于本案而言，就不存在损失了，如果有缺口，我们也要看到缺口有多大，这样更有利于厘清被告人的罪责，最终实现罪责相适应的刑罚原则。
三、关于单位犯罪的问题
本案应定为单位犯罪。
第二， 挪用资金罪
辩护人认为， 简慧星在本案中的行为不构成挪用资金罪 。理由：
一、 从公诉机关提供的证据来看，在本案中，被告人简慧星的个人资产与广东汇融投资股份公司的资产高度混同，根本无法分清哪些是公司资产，哪些是个人资产。实际上起诉书中该两笔被挪用的资金应该就来源于侦查机关起诉意见书所指控的5800万元的梳理后结果。但请合议庭注意一个更为重要的事实，就是《司法鉴定意见书》简慧星在股权交易中的获利就达60458150.00元，而没有任何证据证明，简慧星将该笔资金为个人所使用，而是全部用于了公司。这样一笔六千万的巨额资金足以覆盖起诉所指控的4271496.51元的挪用。
二、 退一步讲，即使简慧星在公司的钱不足以覆盖其在公司借支的钱，那么，在本案中，公诉机关也没有证据证明，简慧星挪用的就是公司的钱。因为本案中另一重大特征就是汇融公司的自有资金与投资人的投资款高度混同，又由于钱为种类物，故已无法厘清那些是公司的自有资金，哪些是投资人的投资款。而挪用资金罪中的资金必须是公司的资金。如果起诉书中指控的资金是本案中最终认定的非法吸存的资金，那就存在一个犯罪事实两次定罪处罚的问题。在公诉机关无法证明本案涉及的挪用资金性质的情况下，指控简慧星挪用资金罪显然证据不足。
基于以上两个理由，辩护人认为公诉机关指控被告人简慧星犯挪用资金罪证据不足。
第三，擅自发行股票罪。
辩护人认为，在本案中， 被告人简慧星的行为依法不构成擅自发行股票罪 。理由为：
从起诉书指控的事实看，认定简慧星构成擅自发行股票罪的基础事实就是“通过E速贷交易网络借贷平台股份交易系统累计向郑某郴、孙某等259人次转让汇融公司股权”。最高法、最高检、公安部、证监会《关于整治非法证券活动有关问题的通知》规定，向特定对象转让股票，未依法向证监会核准，转让后，公司股东累计超过200人的，应当追究擅自发行股票罪的责任。最高法《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的第六条规定，未经国家有关主管部门批准，向社会不特定对象发行、以转让股权方式变相发行股票或者公司、企业债券，或向特定对象发行、变相发行股票或者公司、债券累计起过200人的，应当认定为刑法第一百七十九条规定的“擅自发行股票、公司企业债券”。构成犯罪的，以擅自自发行股票、公司企业债券罪定罪处罚。根据这两个规定，我们认为构成本罪应该具备以下条件：1. 最后股东必须是进行了实际交易的股东，而非僵尸股东；2. 最后股东的人数必须超过200人。所以起诉书所指控的259人/次的交易次数不能作为认定构罪的基本要件。
从公诉机关提供的《截止2016年5月20日股权交易平台股东持股情况表》来看，显示最后股东人数为206人，根据朱飞等人的询问笔录陈述，有张梦娣、朱华山、程功等17人均为朱飞委托的马甲，该17人所持的股权均已退还给简慧星，案发时不持有任何股份。所以最后的206人应该依法剔除该17人，那么只剩下189人持有股份。这还仅仅是一家的情况，还不包括其他可能存在的僵尸股。就这一数据来看，就足以证明，简慧星在本案中的行为不构成擅自发行股票罪。
综上所述，辩护人认为：
在本案中简慧星的行为构成非法吸收公众存款罪，但其吸存的数额认定应该为92105468.69元，且借款均发生在2015年前，本息已经还清。 以此看来，其吸存行为给投资人造成的损失为“0”，依法可以免予刑事处罚。 当然，本案的发生，是多方面原因引起的，事实上也给广大投资人造成了巨大的损失。 简慧星也多次向投资人表示愿意清偿由于本案造成的损失，而且现有资产如果能够得到合理处理，完全可以覆盖所有债权，由本案造成的损失均可以完全清偿。辩护人认为，本案的关键其实不是刑事案件本身的处理问题，而是投资者权益的保障问题，即使最终判决简慧星重刑，而不能解决处理好投资者权益问题，这个案件根本症结就没有解除，不能做到案结事了，甚至可能引发更大的社会问题。 侦查机关初衷没有错，是基于担心投资者权益受到损害而进行立案侦查，其最初目的，也想通过打击犯罪来维护社会稳定。但他们始终没想到，正是由于他们的错误立案、错误打击而引发了更大的社会不稳定。解铃还需系铃人，这个案件由于简慧星而发生，虽然如此，但绝大多数的投资者，依然相信简慧星，为他求情，在这样一个物欲横流的社会，难道不被我们在场的每一个人感动吗？我们还有什么理由不相信：简慧星出来，才能最大限度的解决债权债务问题，才能最大限度的安抚投资者。
所以我们 建议：在法院的组织协调下，让简慧星出来处理债权债务，安抚投资人焦躁情绪，最终把最关键的投资者权益问题解决和处理好，从而解决问题的关键和核心，然后再来进行公正的刑事处理。 这样既可以用刑事压力逼着简慧星努力处理好债权债务问题，又可以最有效的消除社会稳定因素，这对于法院来说，可能免为其难，但我想这是我们全部被告人、辩护人、投资人甚至是全社会所期待的！也只有这样才能真正的做案结事了，最后在刑事处理时充分考虑上述情节，依法减轻处理。
至于其他两个罪名，辩护人认为， 公诉机关的指控不成立，请求合议庭依法宣告简慧星无罪 。
谢谢！
广东融关律师事务所
陈科军律师
二O一七年十一月九日
来源 | 互金律师
声明 | 登载文章内容仅供传递信息，不构成投资建议，转载请注明来源网贷之家。
精彩爆文
最新进展：传e速贷一审起诉书流出：待还金额达9.5亿，罪名4项变3项
半年狂赚十个亿，拍拍贷是怎么做到的？
10月P2P平台贷款余额、成交量排行榜
10月P2P问题平台一览
P2P平台数首次跌破2000家，新增30问题平台
独家：P2P平台法律意见书现状调查
P2P最新合规成绩单：哪家平台限额最彻底？
P2P网贷平台三农业务TOP30排行榜
