一、
问题提出
最近，我们处理投资意向书的情形比较多，为更好的服务客户，我们对投资意向书相关内容进行梳理，并结合我们过往的实践经验和典型案例，提供了针对性建议。同时，我们就投资意向书相关法律风险及应对建议的基础部分，作简要概述，供交流学习。
二、风险与建议
投资意向书/投资框架协议/TS在企业投融资业务中运用较广，除了非上市企业融资外，还常用于资产收购、招商引资、地产融资、民间借贷、破产重整等活动中。其中，TS，即Term Sheet，是私募投资领域的投资意向书。投资框架协议与投资意向书在预约合同、本约合同上有交叉。
法律层面来看，投资意向书根据具体条款的不同，可以是本约合同、预约合同或磋商性文件，其中本约合同，当事人有合同履行请求权，一旦违反将承担违约责任；预约合同，当事人具有缔约请求权，一旦违反将承担缔约过失责任或违约责任；磋商性文件，有继续磋商的请求权，一旦违反可能有缔约过失责任。
实践中，可通过约定交易步骤及前提条件来降低恶意磋商的风险。
此外，关于磋商性文件，最高人民法院也有相关案例可作参考，即最高人民法院的民申字第263号案。该案中最高院认为：本案《投资意向书》并不具备合同的基本要素。从标题看，该文件明确为“意向书”，并非常用的“合同”、“协议”等名称；从内容看，该文件对于双方的权利义务以及法律责任约定并不明确，只是表明为了澳华公司能够在相应的地块进行商业投资开发，洋浦管委会有为其协调置换土地的意愿，但并未约定置换土地的具体位置和面积及履行期限等；从具体措辞看，双方明确约定洋浦管委会“协调置换土地”，表明从“协调”到真正“置换”还是需要经过再协商、再约定。因此，本院生效判决认定《投资意向书》的性质为磋商性、谈判性文件，符合法律规定和当事人真实意思表示。
实践中对预约合同、本约合同的审查，主要看合同名称、合同主体、合同标的、合同数量、约束性条款、实际履行情况等。一般而言，文件名称为意向书、备忘录、草案、框架等的，合同主体、标的、数量等不确定的，约束性条款又排除或限制合同效力的，且未实际履行的，常为磋商性文件或预约合同。
预约合同，通常可以通过约定签署本约合同的前置条件来降低风险。但仅此不够，还需要关注预约合同潜在的违约责任，具体包括继续履行、赔偿损失、支付违约金和适用定金罚则等。
其中，继续履行在实践中由法院判令强制缔结本约的难度较大，最高院在最高法民申200号民事判决中提到“预约合同作为一个独立的合同，由人民法院强制缔结本约的法律依据并不充分，否则有违合同意思自治原则，亦不符合强制执行限于物或行为的给付而不包括意志给付的基本原理"。因此，
在相关诉讼争议活动中，我们不建议请求法院判令“强制缔约”。
预约合同的违约损失与本约的缔约过失责任相近，本质是信赖利益损失，包括缔约费用、准备履行所需费用、已给付金钱的利息损失、机会成本损失等。但因为证明难度大，
我们建议对损失赔偿范围进行明确约定，包括律师费、财务顾问费、资金利息、差旅费、餐饮费等。
《民法典》第五百八十五条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。因此，预约合同的违约金可以约定具体的违约金金额，也可以约定违约损失赔偿额的计算方法。
从实践来看，具体约定违约金金额更佳。
《民法典》第五百八十六条第二款规定：定金的数额由当事人约定；但是，不得超过主合同标的额的百分之二十，超过部分不产生定金的效力。实际交付的定金数额多于或者少于约定数额的，视为变更约定的定金数额。定金担保区别于其它担保，在于其双向担保的性质。实践中，
我们建议在预约合同中明确约定为定金，而非保证金、担保金、诚意金、订金等。
就私募投资活动中的投资意向书内容，我们通常需要关注的是：1）估值条款，包括投前估值、投后估值、投资金额、投资方式，以及创业团队股权、员工期权、相关债务处理等；2）权利义务条款，包括共同出售权、优先清算权、优先认购权、反稀释权、优先受让权、分红权、回购权、拖售权、清算优先权等，虽然有部分为“格式条款”，但也有部分却对创始团队影响极大，可通过约定效力排除条款应对；3）公司治理条款，主要包括董事会、监事会、高管的席位及委派、一票否决权等，公司章程和关联交易、竞业禁止、信息披露等属于容易忽略的内容，在交易中需要注意；4）对赌条款，主要是与公司业绩挂钩的奖励、惩罚条款，需注意对赌的操作风险；5）程序性条款，主要包括交易安排、排他性磋商、诚信磋商、保密事项，违反此类条款一般会有违约责任或缔约过失责任；6）违约条款；7）投资前提条款；8）终止条款等。鉴于上述条款内容与投资协议有大量的重合，后续我们将在投资协议篇中一一阐述。
实践中，投资意向书相关的案例相对不多，我们挑选几个相对具有代表性的案例，供读者简单了解。
三、案例介绍
2017年1月18日，柏恩公司与史文勇签订《投资合作备忘录》，约定：柏恩公司为投资人，史文勇为创始人，双方通过设立基金收购凌动公司旗下游戏资产及直播资产，并实现上市；本备忘录旨在概述双方合作的主要意向性条款，除保密条款外不构成有约束力的协议承诺或义务。
2017年1月18日，投资人、上市公司、创始人签订《投资意向书》，约定：创始人拟与投资人成立基金完成本意向书项下标的资产的收购；本意向书签署时柏恩公司向凌动公司在境外支付港币5000万元的意向金；本意向书签署后60天内，就标的资产收购未签署正式的收购协议的，各方均有权利终止本意向书；除非因上市公司的单方面原因导致未能签署正式收购协议或投资人根据本条第4款的约定解除本意向书，在任何情况下本意向书项下的意向金不予退还；除本意向书保密条款、适用法律条款、意向金条款、独家谈判期条款、法律效力条款外，本意向书不具有法律约束力，对各方不构成有约束力的协议承诺或义务。2017年1月23日，凌动公司收到柏恩公司支付的港币5000万元投资意向金。
上述协议签订后，柏恩公司完成了尽职调查，并与凌动公司就股权收购相关交易进行不断磋商，但双方未能签署相关收购协议。2017年3月30日，凌动公司向柏恩公司发出《解除意向书告知函》。柏恩公司发现，就在2017年3月30日，凌动公司的公告显示凌动公司已就涉案标的资产收购与他方签署收购协议。2017年4月7日，柏恩公司向凌动公司发函要求凌动公司于2017年4月14日前返还投资意向金港币5000万元。
柏恩公司向法院起诉请求判令返还投资诚意金及利息、赔偿尽调费损失等。北京市第四中级人民法院一审判决：凌动公司返还诚意金，并驳回其他诉讼请求。北京市高级人民法院二审判决：驳回上诉，维持原判。
摘自：凌动智行公司等与史文勇合同纠纷二审民事判决书京民终612号
四、法院裁判
法院认为：《投资意向书》第八条第3款约定，本意向书签署后60天内，就标的资产收购未签署正式的收购协议的，各方均有权利终止本意向书；第5款约定，除非因上市公司的单方面原因导致未能签署正式收购协议或投资人根据本条第4款的约定解除本意向书，在任何情况下本意向书项下的意向金不予退还。对于“上市公司的单方面原因"，柏恩公司与凌动公司及史文勇分别作出不同的解释。根据相关条款的内容，《投资意向书》第八条第3款约定了各方行使解除权的条件，第八条第5款约定了投资意向金应予退还的条件，其中未对“上市公司的单方面原因"进行界定，故
“上市公司的单方面原因"可以理解为凌动公司所致的原因。《投资意向书》约定了解除合同的条件，凌动公司解除合同的行为虽不能认定凌动公司违约，但凌动公司行使解除权后，导致的结果是柏恩公司丧失了与其继续磋商并签订正式收购协议的机会。在此情况下，凌动公司继续持有港币5000万元投资意向金则缺乏合同依据且不具有合理性。因此，凌动公司应当向柏恩公司返还上述款项。《投资意向书》对标的物、对价、适用法律、意向金的退还进行了约定，系各方经过磋商的结果。一审法院认为，因《投资意向书》文本由凌动公司提供，对于合同条款有不同解释时，应作出不利于凌动公司的解释，并依据《中华人民共和国合同法》第四十一条规定进行处理，属于适用法律错误。鉴于《投资意向书》未就投资意向金的利息及计算方式进行约定，故一审判决对柏恩公司要求凌动公司支付投资意向金的利息的诉讼请求不予支持并无不当。同时，因《投资意向书》并未就史文勇对凌动公司返还投资意向金承担连带责任进行明确约定，亦未就凌动公司因解除协议而应承担尽职调查费用、差旅费及其他损失费用进行明确约定，故柏恩公司关于史文勇承担连带责任、凌动公司赔偿尽职调查费等损失的诉讼请求没有事实和法律依据。
五、相关阅读
1、案例2：项城市福德置业有限公司、朱晓阳确认合同效力纠纷二审民事判决书豫16民终3407号
河南省周口市中级人民法院认为：本案争议焦点是朱晓阳与项城市福德置业有限公司于2015年1月15日签订的《中国·项城义乌国际商贸城投资意向书》是否有效。该投资意向书中第二条第三款约定“若朱晓阳想购买该房产的，在项城市福德置业有限公司取得商品房预售许可证后，朱晓阳可与项城市福德置业有限公司签订《商品房合同》认购该物业，朱晓阳投资款全部转化为购房款"，第三条第一款又约定朱晓阳对涉案房产享有优先购买权。根据上述约定，
该投资意向书是双方当事人为将来条件成就时订立《商品房合同》而事先达成的合意，其性质为预约，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定。
2、案例3：中铁国恒集团有限公司、深圳市君成投资发展有限公司合同纠纷二审民事判决书粤03民终8594号
广东省深圳市中级人民法院认为：《股权投资意向书》约定，君成投资公司出资4亿元及按股权份额溢价25%认购中铁国恒集团公司发起筹建的中铁国恒人寿公司20%的股份，君成投资公司先向中铁国恒集团公司支付履约诚意金450万元；若中铁国恒人寿公司未能获批开业，则全部认购金应予退回，并支付利息。中铁国恒集团公司于2016年1月29日向君成投资公司发出《付款通知书》，载明在意向书签订之日起三个月内，如中铁国恒集团公司原因导致中铁国恒人寿公司相关股权不能注册到君成投资公司，中铁国恒集团公司无条件将该保证金无息退回君成投资公司。君成投资公司以中铁国恒集团公司至今未筹建完成中铁国恒人寿公司，未将相关股权注册到君成投资公司为由，认为《股权投资意向书》实际已经无继续履行的可能，中铁国恒集团公司应返还履约诚意金。中铁国恒集团公司主张合同约定的退款条件未成就，《股权投资意向书》仍在履行过程中。本院对此认为，《保险公司管理规定》第九条规定：“中国保监会应当对筹建保险公司的申请进行审查，自受理申请之日起6个月内作出批准或者不批准筹建的决定，并书面通知申请人。决定不批准的，应当书面说明理由。"《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：法律上或者事实上不能履行；债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；债权人在合理期限内未要求履行。"案涉《股权投资意向书》签订于2016年1月7日，按照中铁国恒集团公司发出的《付款通知书》载明内容，中铁国恒集团公司应在《股权投资意向书》签订之日起三个月内将计划筹建的中铁国恒人寿公司相关股权注册到君成投资公司。中铁国恒人寿公司筹备组于2016年向保监会提交设立申请，保监会于2016年11月25日接收了申请材料。君成投资公司按约向中铁国恒集团公司支付了履约诚意金，按照《股权投资意向书》《付款通知书》约定，中铁国恒集团公司应在2016年4月7日之前将中铁国恒人寿公司相关股权注册到君成投资公司，但自保监会于2016年11月25日接收申请材料后保监会仍未批复同意筹建。中铁国恒人寿公司至今未能获批筹建设立，中铁国恒人寿公司相关股权亦无法注册到君成投资公司，君成投资公司签订《股权投资意向书》的目的仍未实现，虽君成投资公司可以要求中铁国恒集团公司继续履行合同，但自中铁国恒人寿公司筹备组于2016年向保监会提交设立申请至今已超过3年，远超过《保险公司管理规定》规定的6个月的受理审查期限，中铁国恒人寿公司的筹建及《股权投资意向书》的履行已明显超过合理期限。在中铁国恒人寿公司至今未能获批筹建设立，中铁国恒集团公司亦未提交证据证明原保监会或现中国银行保险监督管理委员会仍在就中铁国恒人寿公司筹备组的申请进行审查的情形下，君成投资公司在支付履约诚意金后实际已无法再要求中铁国恒集团公司继续履行将中铁国恒人寿公司相关股权注册到君成投资公司的义务。如果在此情形下，君成投资公司不诉至法院，则争议合同的履行将遥遥无期，双方的法律关系也将长期处于不确定状态。君成投资公司诉请中铁国恒集团公司向其返还履约诚意金，君成投资公司的实际诉请如其一审庭审中所述，其返还履约诚意金的请求同时包含了要求解除《股权投资意向书》。
鉴于中铁国恒人寿公司至今未能获批筹建设立，案涉《股权投资意向书》约定的中铁国恒集团公司履行将中铁国恒人寿公司相关股权注册到君成投资公司的义务已明显超过合理期限，无证据表明中铁国恒集团公司仍在积极履行合同义务及存在积极履行的可能性，君成投资公司事实上已无法再要求中铁国恒集团公司继续履行或明确继续履行的期限，而双方亦未就此协商达成一致，故君成投资公司的诉请应予支持。
