线上融资平台具备这四个特点,就涉嫌非法集资看实务中认定策略

核心提示最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释,规定了非法吸收公众存款罪的四个特征及非法性、公开性、利诱性和社会性。一是融资者主体的非法性认定非法性是指融资者未经过国家有关部门依法批准或者借用合法形式进行融资活动,脱离国家有

最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释,规定了非法吸收公众存款罪的四个特征及非法性、公开性、利诱性和社会性。

一是融资者主体的非法性认定

非法性是指融资者未经过国家有关部门依法批准或者借用合法形式进行融资活动,脱离国家有关单位的管控和法律的规制。行政部门对于非法集资的性质认定不是非法集资刑事案件进入刑事诉讼程序的必经程序。非法性认定以国家金融管理法律法规作为依据,可以结合法律规定的精神,并参考部门规章或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件的规定。

二是投资者的社会性认定

非法吸收公众存款的对象是社会不特定的多数人,并且对投资者的经济能力和投资数额均没有限制,这些投资者承担风险的能力相对较低,而合法的民间借贷要求融资者在特定范围内选择出借人。合法的融资活动也要求融资者选择合格投资者。

在非法吸收公众存款案中,行为人通过一对一的方式当面或者是打电话借款,并且借款对象都是与其有特定社会关系的人,在借款过程中也不存在约定回报的情况。从一对一的方式以及借款对象具有一定的社会关系两点来看,投资者具有特定性,而不具有社会性。

因此,在判断不特定对象时,应当采取实质化的判断标准,不为数量论,而是要区分好亲友等特定关系人与不特定社会公众的边界。

三是投资回报的利诱性认定

非法吸收公众存款案件中,行为人为了能够吸收资金,会以各种形式承诺一定时期内的保本和回报在金融市场的正常投融资活动中,都要求融资者向投资者切实履行风险预判提醒义务和信息披露义务。这能够让投资者了解项目可能存在的风险,并实时了解资金的运转和用途。

如在某基金管理有限公司非法吸收公众存款案中,基金公司和集资参与人签订的合伙协议中包含了风险提示函的内容,并且另签订了承诺到期以固定金额回购投资份额的回购协议和履约承诺函。合伙协议的内容虽规避了利诱性的内容,但回购协议和履约承诺函的内容仍能判断其具有利诱性。这也提示了应当从实际宣传方式进行审查,从宣传材料等客观证据中判断其是否具有利用性。

四是投资宣传的公开性认定

公开性是指行为人采取公开的宣传方式对外宣传募集资金一般判断公开性时会与不特定性有所关联,在大多数案件中相对易于判断。但现在许多募集资金的投资公司往往使用雇佣渠道销售的方式对外推介理财产品,在这种情况下,则不仅应当从宏观的角度认定主犯主业务的非法集资性质,还应当从微观的角度审查其余工作人员的主客观构成要件。

五、线上P2P非法集资的认定。

 
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