文章来源：微信公众号——苏清合伙股权
我国对赌协议大数据分析报告
前言：
众所周知，美国资本市场高达发达，除了美国有完备的法律制度，更多是投资者、融资者对资本市场的需求旺盛，而资本市场存在信息不对称、创业资金紧缺等特点，对赌协议可有效解决这些问题，因此投资者和融资者对对赌协议或对赌条款非常青睐。
对赌协议是舶来品，近年来对赌协议无疑是近年来最常见的投资方式，司法对赌协议的效力认定也经历了一系列的演变，前有最高院甘肃海富案后有江苏高院华工案。本所研究了无讼网上2014年至2019年全国法院涉及到对赌协议的257起裁判文书，从地域、审级、案由、律师聘请率、投资方主体分类、融资行业分布、融资公司注册资本、争议标的额、“死亡条款”与“卖身条款”、对赌方式、当事人诉求、裁判结果、法条援引情况等十三个方面多角度剖析，研究这些案例对于律师和律所更好的服务客户具有巨大的参考意义。
一、地域分布
从下图可以看出，257起案件多数集中在东南部沿海发达地区，如江苏、浙江、上海、广东和北京地区，其中北京和广东案件数量更是高达30多起。其次便是山东、四川、湖北、湖南、福建地区，对赌协议案件数量在10-20起。新疆和河北地区各有6起，剩下的地区案件数量都是低于5起甚至没有。从数据中可以明显得出，经济越发达的地区投资越活跃，相应的对赌协议也就更多。从中可得出，对赌协议的活跃度与经济发展水平息息相关。
二、诉讼审级
如图所示，257起对赌协议案件中，仅有143起案件没有上诉，占比56%；其中92起案件当事人一方或双方不服一审判决，提出上诉，占比36%，由于无讼的瑕疵，我们无法准确了解一审和二审的案件是否有重合，我们这里分析的92个案件当中基本不是一审143件中的二审，因此，从这个意义上来说，上诉率非常高，这对于律师来说是一个巨大的市场；22起案件当事人选择提起再审，占比为22.8%。这表明大多数对赌协议在一审的时候就已经得到解决，有一部分由于涉及标的额过大，当事人上诉的可能性较高，但当事人仍然不服提出再审的少之又少。
上诉即二审比例超高，意味着至少一方对一审判决不服，这时当事人很可能会对一审代理律师进行撤换，同时可以推断作为融资方的一审被告在签订对赌时一般会全盘接受投资方的苛刻要求或无奈要求，不顾是否能完成对赌业绩签协议，最终完不成对赌业绩或任务，寄希望于通过法院来做“最后的垂死挣扎”。
三、案由
下图显示，股权转让纠纷和合同纠纷在对赌协议纠纷中所占数量最多，其他的远远低于这两个。剩下的里面只有新增资本认购纠纷、民间借贷纠纷、与公司有关的纠纷、公司增资纠纷以及劳动争议纠纷数量较多。通过可视化分析，可以得出对赌协议中最常出现的纠纷类型为股权转让和合同，主要集中在对赌失败，投资方要求原股东或公司回购，支付股权回购款。
我们通过研究发现，有些案件虽然案情一样或高度类似，但不同的法院法官可能对法律理解不一样，导致案由归类不一样，有的归为股权转让性质，有的法官怕承担责任，干脆直接归为合同纠纷，有的说与公司有关的纠纷，有的说新增资本认购纠纷，而案由不一样，很可能导致诉讼时效、举证责任和管辖地不一样。
四、律师聘请情况
4.1一审律师聘请
一审中仅有2起案件当事人未聘请律师，占比为1.4%，请律师的高达141起，占比98.6%。而在这141起案件中，双方都请的有110起，占比78%，仅有一方选择聘请的有31起，占比22%。由图可知，对赌协议不同于一般案件，标的额巨大、案情复杂，当事人不聘请律师的概率非常低，几乎所有的案例当事人都会请律师，从这个意义上说对赌协议所引发的律师代理率对于律师来说是一片蓝海市场，而从双方都请律师可得出，要想获得当事人的认可，律师就得足够专业。
4.2二审律师聘请
下图明显看出，二审案件当事人全都选择聘请律师，其中有4起案件只有一方聘请律师，仅占全部案件的4%；剩下的88起案件双方都选择聘请律师，占比高达96%。
4.3再审律师聘请情况
下图直观反映了请律师的比例远高于未请律师的，其中请律师的有18起，未请律师的只有4起。
五、投资方主体分类
从257起裁判文书中看出，投资主体主要分为三类，即非上市公司、VC和PE。其中主体为非上市公司的有39起，VC的有168起，PE的有50起。
六、融资行业分布
上图字数越大，说明投资方投资的领域次数最多，字越小或越模糊，说明投资方不看好这个行业或领域，从中可以直观的反映出最受投资方青睐的行业是科技推广和应用服务业，因此科技推广和应用服务业是对赌纠纷的高发领域，这是我们俗称的法律纠纷“引爆点”，律师完全可以在这个领域研发法律产品拓展潜在的客户，批发业及软件和信息技术服务业也十分受看好。其他的诸如研究和试验发展、医药制药业、电器机械和器材制造业、通用设备制造业也有不少投资方看好。
七、融资公司原注册资本
从上图可以看出，融资公司原注册资本在500万以下的有8起；500-1500万的有25起；1500-3000万的有26起；3000-5000万的有15起；5000-7500万的有11起；7500-10000万的有6起；10000万以上的有13起。
90%以上的投融资金额高达500万以上，这难怪为何当事人双方一旦发生诉讼纠纷，双方都会不惜重金聘请律师代理，因为双方都“不差钱”，客户具有极强的支付能力。
八、争议标的额
从上图可以看出，案涉标的额在100万以下的有55起；100-300万的有31起；300-500万的有14起；500-750万的有18起；750-1000万的有12起；1000-2000万的有33起；2000-3000万的有20起；3000万以上的有21起。
九、“卖身条款”和“死亡条款”
9.1“卖身条款”
为了更好的表达我们的意思，我们在此所称的卖身条款是指创业公司融资时将创始人或家属以及关联公司或创始人提供的资产或股权作为保证人或担保人，从而顺利的向投资人处获得相应融资，而这里的保证或担保有人保也有物保，包括股权回购或股权质押也叫物保。
在我们研究的257件案例的对赌协议中，涉及到卖身条款的共有59个，其中人保有23个，物保有17个，公司承担连带担保责任的有14个，其他卖身条款有5个。
9.2“死亡条款”
本报告所指的“死亡条款”是投资公司对保障自身利益，在协议中直接约定了如若对赌条件不能达成，创业公司及其创始人将要承担的巨额违约金、利息，以及刑事责任和行政处罚。
在257篇裁判文书中，并未提到有关刑事责任和行政处罚的条款。协议中约定了巨额违约金和利息的比例的较高，其中，约定以投资款为本金，年利息为15%的占比最高，其余的年利率为10%、20%、30%的比例都差不多。而违约金约定为投资总额的3%的比例更高，还有部分投资人直接约定了具体的违约数额，100万至859万不等。
无论是创业也好，投资也罢，都是为了创造更好的未来。但是，在对赌协议中加入“死亡条款”，无异于在刀尖上跳舞，危险无比。玩火者终将自焚，为了融资而忘记了创业本身的意义只会自尝恶果。正如昔日的国美老总，曾是创业圈的一代楷模，如今却身陷牢狱，让人唏嘘不已。
十、对赌方式
从上面的对赌方式分类情况可以看到，对赌方式还是以挂牌上市和业绩为主。在我们所研究的257件案例的对赌方式中，挂牌上市或者被上市公司并购有116件，占比45%；业绩有58件，占比23%；挂牌上市和业绩有32件，占比12%；土地容积率有2件，占比1%，其他有49件，占比19%。
说明资本市场对对赌这种冒险方式非常享受，乐此不疲，风险越大，越刺激，一旦赌对了，财富就会一夜爆增。
十一、当事人诉求
从上图可以看出，当事人的诉讼请求主要集中在要求公司、股东回购股权，其中只要求公司回购股权的有53件；只要求股东回购股权的有71件；要求股东回购股权，同时要求公司承担连带责任的有38件；要求大股东回购股权，同时要求其他股东承担连带责任的有27件；要求解除协议，返还投资款的有11件；其他诉讼请求有57件。
从中可看出，如果触碰到了对赌条款，创始人无法完成对赌任务，投资人就会想远离目标公司，“卷款跑路”，力求最小损失，因此，从这个意义上说，投资人资金仅仅是锦上添花，而不是雪中送炭，可以说资本有时“翻脸比翻书还快”。
十二、裁判结果
12.1一审
通过对一审裁判结果的可视化分析可以看到，当前案件全部/部分支持的有102件，占比为84%，支持原告的诉讼请求的比例还是比较高的，这与原告的诉讼策略、争议焦点等具有密切联系；其他的有6件，占比5%；全部驳回的有11件，占比9%；驳回起诉的有2件，占比2%。
12.2二审
通过对二审裁判结果的可视化分析可以看到，当前维持原判的有91件，占比为90%，绝大数的上诉案件都维持了原判；改判的有8件，占比8%；发回重审的只有一件，占比1%。
因此，一审诉讼策略、起诉数额等非常关键，寄希望于二审翻案希望渺茫。
12.3再审
通过对再审裁判结果的可视化分析可以看到，当前条件下维持原判的有7件，占比70%，可以看出再审一般以维持原判为原则，改判的有3件，占比30%。
十三、实体法条引用情况
虽然对赌协议目前存在一片蓝海市场，但从上图可以看出对律师的要求非常之高。律师不仅要懂得最基本的《公司法》，还要懂得各种延伸的法条，诸如《合同法》、《中外合资经营企业法实施条例》、《证券法》、《担保法》等一系列的法律。
