文/上海君澜律师事务所合伙人俞强
一、要点提示
投资者在回答调查问卷时，虽然有关于保守投资，不希望本金损失，愿意承担一定幅度的收益波动的回答，但也有对金融产品及其相关风险具有较多的知识和理解购买过银行理财产品、债券基金、保险等理财产品有10年以上投资基金、股票、信托、私募证券或金融衍生产品等风险投资品的经验能承受的最大投资损失是25％至40％的回答。因此，判断投资者的风险识别能力和风险承受能力应当根据调查问卷的所有答案进行综合评价，而非针对某一特定问题的答案作出。
二、案情概述
2016年5月，张某慧经南京鑫山洪投资管理有限公司总经理蔡*武推荐，决定购买中杏资本-鑫洪1号邮币基金。张某慧与中杏艺禾公司、第一创业证券公司签订《中杏资本-鑫洪1号邮币基金基金合同》一份，张某慧为基金投资者、中杏艺禾公司为基金管理人、第一创业证券公司为基金托管人、鑫山洪公司为投资顾问。上述基金合同主要约定：四、基金的基本情况：基金的名称：中杏资本-鑫洪1号邮币基金。基金的运作方式：契约型封闭式。基金的投资范围：南京文交所钱币邮票交易中心的电子挂牌藏品，资金闲置时可投向国债逆回购、货币市场基金、银行存款或者银行发行的理财产品，以提高资金使用效率。资金的存续期限：15个月。五、基金的成立与备案：基金的备案：基金管理人在基金成立后20个工作日内，向基金业协会办理基金备案手续。本基金在中国基金业协会完成备案后方可进行投资运作。六、基金的认购：认购的场所：本基金的销售仅限基金管理人直销。本基金的销售机构即为基金管理人。基金投资者应当在销售机构办理基金销售业务的营业场所，或按销售机构提供的其他方式办理基金份额的认购。七、当事人及权利义务：基金管理人：3．基金管理人的义务：办理基金的备案手续；自合同生效之日起，
按照诚实信用、勤勉尽责的原则管理和运用基金财产；配备足够的具有专业能力的人员进行投资分析、决策，以专业化的经营方式管理和运作基金财产；除依据法律法规、本合同及其他有关规定外，不得为基金管理人及任何第三人谋取不正当利益，不得委托第三人运作基金财产；根据法律法规和本合同的规定，编制基金年度报告，并向基金份额持有人进行披露；国家有关法律法规、监管机构及本合同规定的其他义务。基金托管人：2．基金托管人的权利：根据合同及其他有关规定，监督基金管理人对基金财产的投资运作，对于基金管理人违反本合同及有关法律法规规定的行为，对基金财产及其他当事人的利益造成重大损失的情况，有权报告中国证监会并采取必要措施；按照合同的约定，依法保管基金财产。3．基金托管人的义务：安全保管基金财产，但对于已划转出托管账户的基金资产，以及处于托管银行实际控制之外的基金资产不承担保管责任；根据本合同的约定，根据基金管理人的投资指令，及时办理清算、交割事宜；公平对待所托管的不同基金财产，不得从事任何有损基金财产及其他当事人利益的活动。九、基金的投资：风险收益特征：基于本基金的投资范围及投资策略，本基金不承诺保本及最低收益，属于中高风险产品，适合具有一定风险识别、评估、承受能力的合格投资者。预警线、止损线：1．预警线：基金单位净值达到0.8500元；2．平仓线：基金单位净值达到0.8000元，管理人有权进行强行平仓操作。十三、越权交易处理：越权交易的处理：基金托管人无投资责任，对任何基金管理人的投资行为或投资回报或由于基金产品设计缺陷或越权交易造成的任何损失不承担任何责任。基金托管人按照合同约定履行了对基金管理人的核查义务的，不对基金管理人的行为承担任何补充或连带责任。基金托管人不会因为提供了核查工作而承担任何因基金管理人违规投资所产生的有关责任，也没有义务去采取任何手段回应任何与投资监督报告有关的信息和报道。十六、基金的收益分配：基金收益分配顺序及时间：业绩报酬的计提标准：业绩报酬的计提标准为当基金份额退出、终止日时，管理人将提取退出份额、特殊提取日基金年化收益的一定比率作为业绩报酬。业绩报酬提取比例为：基金年化收益率R≤10％部分，不提取业绩报酬；R〉10％部分，计提100％作为业绩报酬。十七、信息披露义务：信息披露义务人：信息披露义务人，指基金管理人、基金托管人，以及法律、行政法规，中国证券监督管理委员会和中国基金业协会规定的具有信息披露义务的法人和其他组织。基金管理人的信息披露义务：1．基金管理人应当按照相关规定，通过中国基金业协会指定的私募基金信息披露备份平台报送信息。2．基金管理人应当向基金投资者披露以下信息：基金的投资情况中国证监会以及中国基金业协会规定的影响投资者合法权利的其他重大信息。3．基金运行期间，管理人应当在每个季度结束之日起10个工作日以内向投资者披露基金净值、主要财务指标以及投资组合情况等信息。4．发生以下重大事项的，管理人应当在事项发生之日起十个工作日内向投资者披露：基金存续期变更或展期的；基金发生清盘或清算的基金合同约定的影响投资者利益的其他重大事项；5．基金管理人通过书面或电子方式向基金份额持有人提供本合同约定的披露信息。基金托管人的信息披露义务：基金托管人应当按照相关法律法规，中国证监会以及中国基金业协会的规定和本合同的约定，对基金管理人编制的基金资产净值、基金份额净值、基金份额申购赎回价格、基金定期报告和定期更新的招募说明书等向投资者披露的基金相关信息进行复核确认。信息披露的责任：3．信息披露义务人应当按照法律、行政法规、中国证监会和中国基金业协会的相关要求以及本合同的约定履行信息披露业务，并自行承担因其未切实履行信息披露业务所产生的所有责任，如因某一方信息披露义务人未切实履行信息披露业务，导致发生任何纠纷，争议，投诉，均由该信息披露业务人负责妥善处理。4．基金管理人在进行信息披露前，应按照法律、行政法规、中国证监会和中国基金业协会的相关要求以及本合同的约定，向基金托管人提前提交编制完成的信息披露材料，并在获得基金托管人复核确认后才可以进行信息披露；如基金托管人对编制完成的信息材料有任何修改意见，基金管理人应按照基金托管人的意见进行修改完善后，再提交基金托管人复核，直至基金托管人完成复核确认；如基金管理人未按照法律、行政法规、中国证监会和中国基金业协会的相关要求以及本合同的约定，报基金托管人复核确认相关材料，便擅自进行信息披露或基金管理人不按照基金托管人的意见进行修改完善的，基金托管人不承担由此产生的任何责任。二十、基金合同的成立、生效及签署：合同的成立、生效：1．合同成立：本合同文本，由基金管理人、基金托管人、基金投资者共同签署后合同即告成立。2．合同生效：本合同生效应当同时满足如下条件：本合同经基金投资者、基金管理人与基金托管人合法签署；基金投资者认购资金实际交付并经注册登记，登记确认成功，基金投资者获得基金份额；本基金依法有效成立，对本合同各方具有法律效力。本合同生效后，任何一方都不得单方解除。二十三、违约责任：当事人违反本合同，应当承担违约责任，给合同其他当事人造成损失的，应当承担赔偿责任；如属本合同当事人双方或多方当事人的违约，根据实际情况，由违约方分别承担各自应负的违约责任。在发生一方或多方违约的情况下，在最大限度地保护基金份额持有人利益的前提下，本合同能够继续履行，应当继续履行，非违约方当事人在职责范围内有义务及时采取必要的防止损失的扩大，没有采取适当措施，致使损失是进一步扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿，非违约方因防止损失扩大而支出的合理费用，有违约方承担。由于基金管理人、基金托管人不可控制的因素导致业务出现差错，基金管理人和基金托管人虽然已经采取必要、适当、合理的措施进行检查，但是未能发现错误的，由此造成基金财产和投资者损失，基金管理人和基金托管人免除赔偿责任。但是基金管理人和基金托管人应积极采取必要的措施消除由此造成的影响。一方依据本合同向另一方赔偿的损失，仅限于直接损失。张某慧、中杏艺禾公司和第一创业证券公司在合同最后落款处签名、盖章。 2016年5月16日，张某慧填写中杏艺禾公司提供的附件一《私募基金投资者风险识别能力和承受能力调查问卷》、附件二《私募投资基金风险揭示书》、附件三《私募产品合格投资者参与私募产品承诺书》。其中调查问卷中风险偏好部分设置有三个问题，第一个问题为以下哪项描述最符合您的投资态度，张某慧选择项为保守投资，不希望本金损失，愿意承担一定幅度的收益波动；第二个问题为假设有两种投资：投资A预期获得10％的利益，可能承担的损失非常小；投资B预期获得30％的利益，但可能承担较大亏损，您会怎么支配您的投资？张某慧选择项为同时投资于A和B，但大部分资金投资于收益较小且风险较小的A。中杏艺禾公司对于张某慧的风险偏好认定为积极型，适合的基金产品评级为高风险等级。《私募投资基金风险揭示书》中风险揭示部分显示资金损失风险为基金管理人依照恪尽职守、诚实信用、谨慎勤勉的原则管理和运用基金财产，但不保证基金财产中的认购资金本金不受损失，也不保证一定盈利及最低收益；投资者声明部分第2条本人知晓，基金管理人、基金托管人及相关机构，不应当对基金财产的收益状况做出任何承诺或担保。张某慧在上述附件上签名。 2016年5月27日，张某慧通过银行转账方式将280万元款项汇入第一创业证券公司基金与金融产品直销专户，用途为案涉基金认购款。2016年6月2日，中杏艺禾公司向张某慧发送认购确认书，确认案涉基金于2016年6月2日正式成立，基金份额为280万份。
案涉基金实际募集规模3760万元，投资者共计20人，于2016年6月6日在中国证券投资基金业协会备案。2017年1月23日，中杏艺禾公司申请撤销该基金的备案。但之后该基金仍在南京文交所正常运作。 2017年6月29日，南京文交所发布交易平台系统升级公告，宣布自2017年7月1日起暂停交易，交易平台系统升级完成后，将恢复正常交易，具体时间另行公告。故案涉基金自2017年7月1日起停止交易。 2017年8月17日，中杏艺禾公司以电子邮件形式通知张某慧，交易所暂停交易已超过30个交易日，尚无恢复交易时间的公告。2017年8月28日，中杏艺禾公司又以电子邮件形式通知张某慧，具体内容为：为避免可能出现的政策风险，保护投资者利益，涉案基金于2017年8月26日办理了部分持仓藏品提货手续，为下一步基金财产处置做准备。下一步将根据行业政策及市场行情选择以下处置措施，包括但不限于重回原账户进行交易，进入现货商城进行交易等。 2017年8月29日，张某慧与王福斌签订《中杏资本-鑫洪1号邮币基金最高额担保合同》。合同主要内容为：王福斌因本人在南京文交所经营交易的需要，委托中杏艺禾公司于2016年6月2日设立了中杏资本-鑫洪1号邮币基金。该基金于2016年6月6日获得中国证券投资基金业协会私募投资基金备案许可，备案号sj7968。该基金最迟应于2017年9月2日兑付清算。根据南京文交所《2017185关于交易平台系统升级的公告》，南京文交所自2017年7月1日起，对交易平台系统进行升级，系统升级期间全部挂牌藏品暂停交易；交易平台系统升级完成后，将恢复正常交易，具体时间另行公告。截止目前尚无恢复交易时间的相关公告。基于以上不可抗力的客观情况，经甲乙双方协商一致于2017年8月29日在南京市秦淮区签订中杏资本-鑫洪1号邮币基金最高额担保合同。一、原投资金额：第一条：甲乙双方确认甲方初始投资资金为人民币280万元。二、现担保本金金额认定方法及期限：第二条：本合同项下的延期期限最长为6个月，自2017年9月2日起至2018年3月2日止。第三条：担保金额为：初始投资金额的112.5％减去已兑付清算的资金。三、资金兑付方式：第四条：本合同项下资金兑付方式按原基金合同约定的收益原则计算。四、乙方的陈述与保证：第五条：担保方是完全民事行为能力人，具备所有必要的权利能力和行为能力，能以自身名义履行本合同的义务并承担相应责任。第六条：甲乙双方签署和履行本合同是本人真实的意思表示，不存在任何法律上的瑕疵。第七条：本合同项下的担保有发生不利于投资者权益的变化时，担保人应按投资者的要求及时提供投资者认可的其他担保，不可抗力除外。 2017年9月1日，中杏艺禾公司又以电子邮件形式通知张某慧，具体内容为：本基金成立于2016年6月2日。因本基金存续期限为15个月，于2017年9月1日到期，根据基金合同的有关条款，本基金终止。待交易所恢复正常交易后，本基金将非现金财产全部变现后，同现有基金账户中现金财产一并清算。 2017年9月1日，张某慧与蔡*武通电话，当时蔡*武正在开车，张某慧在电话中对基金投资表示担忧，蔡*武对其进行解释和安慰。电话快结束时，蔡*武说：我跟你说句话，真要有什么损失，我蔡*武个人掏钱都会帮你补足的，好吧；张某慧回答：这个大家担大家担；蔡*武继续说：一个不会的。第二，我可以补，我有这个钱，你放心吧，好吗；张某慧接着说：只要不会就好。谁都不要有损失。这是我最想看到的；张某慧最后说：好的，就是我们家里人在说，如果他的担保里面，如果加上比如说抵押或者质押的那种担保，会好一点。你再考虑一下。嗯，没信号了。 2017年9月16日，张某慧与蔡*武再次通电话，张某慧在电话中称：因为将来金融风险肯定是越来越大，因为投资多样性，对吧？这个还是比较好，类似于信托基金吧，应该是风险还是可控的；蔡*武回答：对。目前来说都是可控的，而且都是积极应对的。只是一个时间。因为其实这个讲起来就是一个期限风险嘛，对，期限会耽误一些，没有其他的风险，目前来看；张某慧继续说：嗯，然后我把他们那个就是230万，我说50万的情况告诉你一下；蔡*武回答：知道了。好的好的明白；张某慧接着说：然后，我们家欧老师也讲了，说如果是都能那个的话，希望我和我哥他们都一起出来；蔡*武回答：我知道的，这个我会安排。
后张某慧向中国证券投资基金业协会投诉中杏艺禾公司，投诉主要内容为：1．中杏艺禾公司曾向其口头承诺年化10％保底收益；2．案涉基金未按照要求在协会备案；3．目前该产品已延期兑付。2017年12月12日中国证券投资基金业协会向中杏艺禾公司发出自律核查通知，要求其对上述投诉予以说明。2017年12月15日，中杏艺禾公司向中国证券投资基金业协会回复自律核查通知复函。复函主要内容为：一、公司从未向其口头承诺年化10％保底收益。二、案涉基金于2016年6月6日备案通过，2017年1月23日撤销产品备案。三、延期兑付属实，基金资产净值为68988242.6元。之所以至今尚未完成清算，是由于标的市场2017年6月29日突然宣布自2017年7月1日起暂停交易，并且至今没有恢复正常交易，导致基金持仓无法变现。 2017年12月27日，中杏艺禾公司向中国证监会江苏监管局提交有关鑫洪1号邮币基金的情况说明，在其他情况说明部分再次确认案涉基金于2017年1月23日撤销备案。 2018年1月25日，中杏艺禾公司向中国证券投资基金业协会再次回函，内容为：贵会要求我司补充说明针对产品撤销备案一事向基金投资者的信息披露情况，现向贵会做详细汇报。清理整顿各类交易场所部际联席会议于2017年1月9日召开会议，部署要求各地开展交易场所清理整顿回头看工作，受此政策影响，南京文交所的行情从12月中旬即开始大幅下跌，至2017年1月中旬，短短一月综合指数从3385点下跌的1348点，跌幅超过50％。2017年1月下旬，行情有企稳迹象，南京文交所综合指数小幅反弹，但当时市场上仍充斥着恐慌情绪。2017年1月23日，我司向贵会申请撤销产品备案，考虑到全国所有邮币卡基金都撤销产品备案这一消息，对于规模很小的邮币卡市场属于重大利空，在当时市场风声鹤唳、情绪极其不稳定的情况下披露，对邮币卡市场无疑是雪上加霜，会造成市场情绪进一步恐慌、行情进一步下跌，进而对基金资产造成损失。我司当时与部分基金投资者进行了电话沟通，告知基金撤销备案一事，在当时的政策环境下，基金投资者均表示在意料之中，此时披露也确实会让基金资产损失扩大，建议我们暂缓披露。我司出于最大程度减少基金资产损失、保护基金投资者利益的角度出发，最终不得不决定暂缓披露。在产品撤销备案的信息披露问题上，我司一方面知晓应该及时向投资者披露，这是管理人的应尽义务，也有利于基金投资者及时了解基金运行情况；一方面又考虑到在当时的政策环境和市场环境下披露，将造成基金资产的进一步损失，客观上又对基金投资者不利。在当时的政策环境和市场行情下，我司确实有两难之处，才作出上述处理安排。 2018年2月27日，中国证监会江苏监管局作出行政监管措施决定书，认为中杏艺禾公司在撤销备案后，继续进行投资运作，该行为违反了《私募投资基金监督管理暂行办法》第四条的规定。根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第三十三条的规定，对中杏艺禾公司采取出具警示函的监管措施。 2018年2月，张某慧与王福斌进行电话沟通，电话中张某慧称：3月2日你那个合同最长期限要到期了；王福斌回答：这个还没开盘；张某慧继续问：现在能给我们多少呢；王福斌回答：现在给不上，一分钱也没有啊，现在这个没开盘；张某慧称：因为我们看那个合同，3月2日就是最长期限到期了。而且我这边一直想用钱，用不了也动不了，都在借钱做周转，我希望那个钱回来一点，你知道吧？我就是打个电话问问你；王福斌回答：回来一点有什么用。 2018年8月，张某慧与王福斌再次电话沟通，电话中张某慧称：你上次说5月份给的，到现在都没给，准备得怎么样了；王福斌回答：钱都搁货里面了，要在持仓里处理，要卖货；张某慧称：你担保在那，担保就是如果基金公司付不了就是你来付。这个你不懂吗？还要我教你。你搞金融这么多年了，你搞信贷的时候，你贷款给某个人，另外一个人担保人，那么债务人跑掉了，那么你担保人不承担吗？；王福斌回答：我是到期以后担保的。 2018年11月，中杏艺禾公司制定案涉基金清算方案，以因行业政策发生重大变化，邮币卡基金不得继续存续，基金管理人决定办理基金终止为由，参照基金管理人管理的其他同类型基金的清算方法，一致决定以现金资产正常分配、非现金资产原状返还的形式清算，并拟定了涉案基金清算方案。因张某慧不同意上述方案，故未参与清算，也未接收现金资产及非现金资产。中杏艺禾公司一审中陈述在清算时已为张某慧保留了应得的资产份额。因张某慧不同意领取上述清算资产，故诉至一审法院。
三、争议焦点
判断投资者的风险识别能力和风险承受能力应当根据调查问卷的所有答案进行综合评价，还是针对某一特定问题的答案作出？
四、法院裁判理由
本院认为，关于本案案由，张某慧在一、二审中均确认其财产损失系因中杏艺禾公司、第一创业证券公司和蔡*武各自的侵权行为所致，故要求上述各方当事人承担赔偿责任，因此根据案由适用规则，本案案由应当确定为财产损害赔偿纠纷。一审法院将本案案由确定为金融委托理财合同纠纷有误，本院予以纠正。
关于中杏艺禾公司、第一创业证券公司、蔡*武各自的责任问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
一、关于张某慧的损失。张某慧主张其购买案涉基金遭受的损失包含280万元投资本金、按照年化收益率10％标准计算的利息、支出的一、二审律师费12万元，对此应由张某慧承担举证责任。
经查，张某慧于2016年5月27日通过银行转账方式将280万元款项汇入第一创业证券公司基金与金融产品直销专户用于认购案涉基金，现因南京文交所于2017年7月1日起暂停交易至今，致案涉基金到期后无法正常结算，张某慧不能收回投资本金，故其投资本金280万元应当认定为张某慧购买案涉基金遭受的损失。
至于280万元项下相应的利息损失，张某慧主张根据蔡*武的承诺、案涉基金合同的记载及《最高额担保合同》中约定的担保金额，均可得出案涉利息损失应按照年化收益率10％标准计算的结论。对此，本院认为，首先，张某慧未提供证据证明蔡*武曾向其承诺案涉基金年化收益率为10％，且即便蔡*武作出过此项承诺，因蔡*武并非案涉基金的销售者，不能以此作为计算利息损失的依据；其次，根据已查明事实可知，案涉基金合同中明确载明本基金不承诺保本及最低收益，张某慧关于案涉基金合同中已明确约定基金年化收益率为10％的上诉意见，与查明事实不符，本院不予采纳。再次，《最高额担保合同》签订时间晚于案涉基金合同签订时间，且该合同内容系张某慧与王福斌之间的约定，不能以该合同中约定的担保金额倒推得出案涉基金年化收益率为10％的结论。故张某慧关于要求按照年利率10％标准计算利息损失的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审法院以中国人民银行发布的同期同类存款基准利率作为计算280万元利息损失的标准，并无不当。
此外，关于张某慧主张的12万元律师费损失。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。张某慧在一审中对于律师费并没有具体的诉讼请求和事实、理由，现其在二审中新增加要求中杏艺禾公司、第一创业证券公司、王福斌、蔡*武承担律师费12万元的诉讼请求，第一创业证券公司已明确表示不同意在二审中就该新增加的诉讼请求予以处理，故本院对张某慧该部分上诉主张不予理涉，就其二审中针对该部分上诉主张所提交的证据证明力亦不予确认。
二、关于中杏艺禾公司的责任。《中华人民共和国证券投资基金法》第九条规定，基金管理人、基金托管人管理、运用基金财产，基金服务机构从事基金服务活动，应当恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务。基金管理人运用基金财产进行证券投资，应当遵守审慎经营规则，制定科学合理的投资策略和风险管理制度，有效防范和控制风险。基金从业人员应当具备基金从业资格，遵守法律、行政法规，恪守职业道德和行为规范。第九十八条规定，基金销售机构应当向投资者充分揭示投资风险，并根据投资者的风险承担能力销售不同风险等级的基金产品。
首先，关于中杏艺禾公司有无履行适当性义务的问题。本案中，中杏艺禾公司作为案涉基金的销售者，应当按照上述法律规定在销售案涉基金的过程中履行适当性义务。经查，中杏艺禾公司在向张某慧销售案涉基金过程中，制作了《私募基金投资者风险识别能力和承受能力调查问卷》、通过张某慧填写上述调查问卷的方式对张某慧的风险识别能力和风险承受能力进行综合评估。该调查问卷内容包括基本信息、财务状况、投资知识、投资目标、风险偏好等五部分内容，问题设置符合中国基金业协会发布的《私募投资基金投资者风险问卷调查内容与格式指引》的基本要求。张某慧在回答案涉调查问卷时，虽然有关于保守投资，不希望本金损失，愿意承担一定幅度的收益波动的回答，但也有对金融产品及其相关风险具有较多的知识和理解购买过银行理财产品、债券基金、保险等理财产品有10年以上投资基金、股票、信托、私募证券或金融衍生产品等风险投资品的经验能承受的最大投资损失是25％至40％的回答。因此，判断张某慧的风险识别能力和风险承受能力应当根据调查问卷的所有答案进行综合评价，而非针对某一特定问题的答案作出。中杏艺禾公司根据张某慧所选择的问题答案得分为88分，得出张某慧风险偏好为积极型、适合的基金产品评级为高风险等级的评估结果，并无不当。基金投资存在风险应当是一种共识，张某慧作为具有完全民事行为能力的成年人，其出于投资获利目的购买案涉基金产品，理应具有风险认知能力和风险承受能力，且张某慧填写的调查问卷首页抬头已经以黑体加粗字体记载风险提示：私募基金投资需承担各类风险，本金可能遭受损失。张某慧是否购买案涉基金，是其衡量风险和收益后作出的选择。结合中杏艺禾公司提交的由张某慧签名确认的《私募投资基金风险揭示书》《私募产品合格投资者参与私募产品承诺书》的具体内容，可以证明张某慧系合格投资者，中杏艺禾公司已明确充分告知张某慧投资风险。鉴于上述分析，本院认为中杏艺禾公司向张某慧销售的案涉基金风险等级并未超过张某慧测评得出的风险承受能力，即中杏艺禾公司在向张某慧销售案涉基金过程中已履行了适当性义务。中杏艺禾公司关于其已履行适当性义务的上诉意见，具有事实依据，本院予以采纳。一审法院关于中杏艺禾公司未履行适当性义务的认定有误，本院依法予以纠正。
其次，关于中杏艺禾公司有无恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务。本案中，中杏艺禾公司作为案涉基金的管理人，应当按照案涉基金合同约定，如实向投资者披露基金投资、资产负债、投资收益分配、基金承担的费用和业绩报酬、可能存在的利益冲突情况以及可能影响投资者合法权益的其他重大信息，不得隐瞒或者提供虚假信息。经查，案涉基金于2016年6月6日在中国证券投资基金业协会备案，案涉基金合同约定的基金存续期限为15个月，中杏艺禾公司却于2017年1月23日申请撤销该基金备案。基金撤销备案事项显属明显影响投资者合法权益的重大信息，但中杏艺禾公司并未将该重大信息告知投资者。中杏艺禾公司作为基金管理人，其上述行为明显违反法律规定和合同约定，应当认定其作为基金管理人未履行诚实信用、谨慎勤勉义务，具有重大过错。中杏艺禾公司关于其已通过电话方式告知投资者基金撤销备案事项的上诉意见，无任何证据予以证明，本院不予采纳。
再次，关于中杏艺禾公司的过错行为与张某慧的损失之间有无因果关系的问题。根据《证券投资基金法》第九十四条的规定，非公开募集基金募集完毕，基金管理人应当向基金行业协会备案。案涉基金合同第五条、第二十一条、第二十二条亦约定基金在中国基金业协会完成备案后方可进行投资运作、中杏艺禾公司作为基金管理人有权根据基金运作、市场行情等情况自行决定终止基金合同、成立清算小组负责基金清算资产的保管、清理、估价、变现和分配。据此，中杏艺禾公司于2017年1月23日撤销案涉基金备案后，应当将该事项告知张某慧并提前终止基金合同、及时成立清算小组，但其不但未告知张某慧基金已撤销备案这一重大信息，反而继续违规运作案涉基金。如果中杏艺禾公司在2017年1月23日撤销案涉基金备案后至2017年7月1日南京文交所暂停交易前履行信息披露义务、终止基金合同、成立清算小组进行清算，亦不至于导致目前基金无法结算的后果，故中杏艺禾公司的过错行为与张某慧的损失之间具有因果关系，中杏艺禾公司应当予以赔偿。一审关于中杏艺禾公司在向张某慧进行赔偿后，其在清算时为张某慧保留的现金及非现金资产份额可由中杏艺禾公司自行处理的认定，亦无不当，应予维持。中杏艺禾公司关于张某慧并不存在损失的上诉意见，与已查明事实不符，本院不予采纳。中杏艺禾公司撤销基金备案未告知投资者时间在先，南京文交所暂停交易时间在后，中杏艺禾公司关于张某慧的损失系国家政策调整所致，属于不可抗力，中杏艺禾公司无需承担赔偿责任的上诉意见，亦无事实依据，本院不予采纳。
三、关于第一创业证券公司的责任。第一创业证券公司作为基金托管人，根据法律规定及案涉基金合同约定，其义务主要在于安全保管基金财产，相应信息披露义务亦仅限于对基金管理人编制的基金资产净值、基金份额净值、基金份额申购赎回价格、基金定期报告和定期更新的招募说明书等向投资者披露的基金相关信息进行复核确认。据此，基金托管人第一创业证券公司对于基金管理人中杏艺禾公司撤销基金备案事项，不负有信息披露之法定及约定义务。另张某慧亦未提交证据证明第一创业证券公司知晓中杏艺禾公司撤销基金备案事项，故第一创业证券公司对于张某慧的损失并无过错。张某慧要求第一创业证券公司对其损失承担赔偿责任的上诉主张，无事实和法律依据，本院不予支持。
四、关于蔡*武的责任。张某慧主张案涉基金系蔡*武推介，且蔡*武承诺保本保收益，另在张某慧与蔡*武的通话中，蔡*武明确表示真要有什么损失，我赔你，我个人掏钱都会帮你补足的，故蔡*武作为金融产品销售者应当对张某慧的损失承担赔偿责任。本院认为，如一审法院分析，蔡*武并非案涉基金产品的销售者，本院不再赘述理由，张某慧亦未提交任何证据证明蔡*武曾向其承诺案涉基金保本保收益，故蔡*武不应承担基金销售者的任何责任。另根据已查明事实，蔡*武在与张某慧的通话中仅表示真要有什么损失，我个人掏钱都会帮你补足的，并无我赔你的意思表示，且在蔡*武作出上述表示后，张某慧的回复是大家担大家担，可见双方未达成任何蔡*武赔偿张某慧损失的合意。蔡*武关于蔡*武应赔偿其损失的上述主张，无事实和法律依据，本院不予支持。
另关于王福斌在书面答辩意见提出的其不应承担保证责任的意见。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。因王福斌对此未予上诉，故本院对王福斌该部分意见不予理涉。
五、裁判结果
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费34700元，由张某慧负担18700元、中杏艺禾公司负担16000元。
作者简介
俞强律师合伙人上海
业务领域：争议解决与诉讼 |资本市场/证券
俞强律师毕业于北京大学法学院，执业于上海君澜律师事务所，合伙人律师。他的主要执业领域为资本市场、证券和公司商事领域内的争议解决案件，尤其擅长处理银行债权、证券、基金、公司股权、重大商事交易、公司解散清算与破产等领域的纠纷。多年专注于大标的额、高风险的复杂疑难商事领域内的法律争议，凭借在解决各类商事争议的过程中积累的丰富经验和法律专业知识能够胜任处理疑难杂症类案件。
