文/上海君澜律师事务所 俞强律师、王双律师整理
【胡象斌诉中国银行股份有限公司上海市田林路支行侵权责任纠纷】一案，开启了经营机构承担
本金赔偿责任的先例，但投资者本身有过错的，法院也适用了过错相抵原则判投资者承担
利息损失。
投资者适当性管理制度作为一项十分重要的监管制度，经营机构很多都将适当性管理制度纳入合规的管理框架里。一旦违反规定没有落实制度，将要面临承担责令改正、监管谈话、出示警示函的行政责任。关于需要承担的民事责任目前还没有很多适用的法律层面依据，因此常常被金融机构所忽略，尤其当前很多金融机构探索通过互联网的形式来实现产品的销售，经营机构落实互联网非现场的方式避免相应的民事责任应当因其必要重视。
案号：沪一中民六终字第198号
承办法院：上海市第一中级人民法院
本案争议焦点在于：
一、上诉人与被上诉人间是何法律关系；
二、被上诉人在此种法律关系框架内有无侵权过错；
三、如被上诉人此种侵权过错，应承担何种民事责任。
法院审理认为：
第一个争议焦点，本院认为，系争资产管理合同虽未约定被上诉人需对上诉人在该合同项下承担合同义务，但依被上诉人自认，系争理财产品由被上诉人应上诉人要求主动推介上诉人购买，上诉人亦系在被上诉人营业场所完成购买行为，被上诉人并同时对上诉人进行了风险测试及风险提示等。上诉人、被上诉人间上述法律行为既出于双方意思表示，又依法产生相应法律后果，被上诉人亦非以原审第三人代理人的身份实施上述行为，故在上诉人购买系争理财产品的过程中，应认为被上诉人与上诉人间直接建立了相应的民事法律关系。中国银行业监督管理委员会《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第八条第一款规定：理财顾问服务，是指商业银行向客户提供的财务分析与规划、投资建议、个人投资产品推介等专业化服务。依照上述部门规章，被上诉人向上诉人推介投资产品等前述民事行为，其法律后果应为与上诉人构成金融服务法律关系。被上诉人主张其仅系代销原审第三人的理财产品，对此本院认为，被上诉人与原审第三人间固有可能构成代销法律关系，但代销合同系指代销方按照委托方的委托，以自己的营业场所、服务设施来代销委托方商品的合同，其本质为委托代理关系的一种，被上诉人作为金融机构，与作为个人投资者的上诉人间不可能构成此种法律关系；且一般情况下，代销法律关系中的代销方在接受委托后，并无主动向他人推介代销产品、进行客户评估等义务，故上诉人与被上诉人间并非代销法律关系；鉴于被上诉人在系争资产管理合同中仅具托管人身份，则其与上诉人间只能构成前述金融服务法律关系；被上诉人的上述主张，缺乏法律依据，本院不予采信。
就第二个争议焦点，本院认为，被上诉人与上诉人间既构成金融服务法律关系，则被上诉人应履行该种法律关系项下的相应义务；现上诉人与被上诉人间就此种服务法律关系未订立书面合同，故应依照相关规范确定被上诉人的义务范围。中国银行业监督管理委员会《个人理财业务风险管理指引》第二十三条规定：对于市场风险较大的投资产品，特别是与衍生交易相关的投资产品，商业银行不应主动向无相关交易经验或经评估不适宜购买该产品的客户推介或销售该产品。客户主动要求了解或购买有关产品时，商业银行应向客户当面说明有关产品的投资风险和风险管理的基本知识，并以书面形式确认是客户主动要求了解和购买产品。另，《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第三十七条规定：商业银行利用理财顾问服务向客户推介投资产品时，应了解客户的风险偏好、风险认知能力和承受能力，评估客户的财务状况，提供合适的投资产品由客户自主选择，并应向客户解释相关投资工具的运作市场及方式，揭示相关风险。商业银行应妥善保存有关客户评估和顾问服务的记录，并妥善保存客户资料和其他文件资料。依照上述部门规章之规定，商业银行在金融服务法律关系中负有依照客户的风险承受能力及财务状况等推介合适产品的义务，具体而言，商业银行首先应在推介投资产品之前对客户评估，之后依照评估结果确定客户的类别，并在正确评估客户，了解相关情况的基础上，向客户推荐合适的理财产品，且不得主动向投资者推荐不适宜的理财产品。本案中，被上诉人在向上诉人推介系争理财产品前未对上诉人进行评估，已有过错；而依据此前被上诉人的评估结果，上诉人属稳健型投资者，风险承受能力较弱，一般仅希望在保证本金安全的基础上能有增值收入，本案系争理财产品为非保本型理财产品，存在净值下跌的可能性，显然并不适宜上诉人，但被上诉人仍主动向上诉人推介此种产品，故可认定被上诉人未履行上述正确评估及适当推介的义务，具有相应过错。本案中，上诉人虽已在相关风险提示函上签字确认知晓相关风险，但上诉人并非主动要求了解或购买系争理财产品，且依被上诉人主张，上诉人的签字行为发生在被上诉人推介系争理财产品且履行风险提示义务之后，故上诉人虽在缔约过程中签字确认知晓相关风险，但据此并不能免除被上诉人在缔约前的适当推介义务。同时，虽然上诉人此前曾投资类似理财产品并盈利，但民事行为中一方不履行义务而相对方当事人因该行为获利的，义务方的相应义务并不因此当然免除，就本案法律关系而言，仅能认为因未发生损害结果，义务方虽有过错但无需承担相应民事责任，故上诉人此前的投资获利行为亦不能导致本案中被上诉人上述义务的免除。
诚然，前述部门规章并非法律法规，其法律层级较低，而在一般商事行为中，亦确应遵循买者自负、风险自担的原则；但本院认为，金融服务法律关系中，投资者与金融机构存在专业性及信息量等客观上的不对等，投资者作为缺乏专业知识的主体，并不当然知晓何种理财产品最合乎自己的需求，而出于对利益最大化的追求，投资者往往可能选择并不合适的理财产品；为弥补此种不平等，应当对专业金融机构课以相应的义务，要求金融机构承担为投资者初步挑选理财产品的责任，以避免投资者因其专业性上的欠缺导致不必要的损失；同时，对金融机构课以此种义务，亦可防止其为追求自身利益，将不适格的投资者不当地引入资本市场，罔顾投资者权益而从中牟利。故前述部门规章的规定实际系民法中平等原则及合同法中诚实信用原则的具体体现，在相应法律法规尚无明确规定的情况下，应据此认定被上诉人的权利义务范围，现被上诉人未能履行前述义务，应认定其在金融服务法律关系框架下具有过错。
鉴于上诉人购买系争理财产品系基于被上诉人的不当推介行为，若无此种不当推介行为则上诉人不会购买系争理财产品，相应损失亦无从发生，故应认定被上诉人的过错行为与上诉人的损失间具有相当因果关系，被上诉人存在相应侵权过错。上诉人的相关主张，具有法律及事实依据，本院予以采信。
就第三个争议焦点，本院认为，被上诉人即具有侵权过错，则上诉人依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条之规定要求被上诉人承担赔偿损失之责并无不当；但该法第二十六条同时规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，上诉人对自身的财务状况、投资能力及风险承受能力亦应有相应的认识，但上诉人未依照自身状况进行合理投资，而是选择购买系争理财产品，对相应损失的发生亦具有相应过错，依照上述法律规定，被上诉人的侵权赔偿责任可相应减低。上诉人主张被上诉人未尽风险提示义务，但上诉人已以书面方式确认其对系争理财产品的风险充分了解，故上诉人的上述主张，缺乏事实依据，本院不予采信。鉴于被上诉人的侵权过错系导致本案系争损失的主要原因，故被上诉人应对系争损失承担主要赔偿责任，现被上诉人对上诉人主张的本金损失金额并无异议，则上诉人要求被上诉人赔偿其本金损失的诉讼请求可予支持；上诉人自身亦具有前述过错，故上诉人要求被上诉人赔偿其利息损失的诉讼请求本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实无误，但处理有所不当，本院依法予以纠正，现依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第项之规定，判决如下：
一、撤销上海市徐汇区人民法院徐民二初字第541号民事判决；
二、被上诉人中国银行股份有限公司上海市田林路支行应于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人胡象斌损失人民币180，642.62元；
三、驳回上诉人胡象斌其余的诉讼请求。
相关法律：
《九民纪要》第七十二条：
适当性义务是指卖方机构在向金融消费者推介、销售银行理财产品、保险投资产品、信托理财产品、券商集合理财计划、杠杆基金份额、期权及其他场外衍生品等高风险等级金融产品，以及为金融消费者参与融资融券、新三板、创业板、科创板、期货等高风险等级投资活动提供服务的过程中，必须履行的了解客户、了解产品、将适当的产品销售给适合的金融消费者等义务。卖方机构承担适当性义务的目的是为了确保金融消费者能够在充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险的基础上作出自主决定，并承受由此产生的收益和风险。在推介、销售高风险等级金融产品和提供高风险等级金融服务领域，适当性义务的履行是“卖者尽责”的主要内容，也是“买者自负”的前提和基础
