一、银行个人理财合同附随义务的特征。银行个人理财合同附随义务的特征是指其与银行个人理财合同给付义务相比较而呈现出来的不同之处。所谓银行个人理财合同给付义务,是指银行与客户在理财合同中约定的应由银行承担的义务,其内容因个人理财合同种类的不同而具有不同的表现形态。
按照2005年中国银监会颁布的《商业银行个人理财业务管理暂行办法》的规定,第一,业务性质不同。理财顾问服务是商业银行在综合考虑客户的资产状况和财务规划的基础上提供分析、建议及进行的推介,银行不直接投资、管理,仅仅是一种咨询建议,所以业务性质应属于商业银行的表外业务;综合理财服务是银行在理财顾问基础之上接受客户委托,以自己的名义开展资产投资、管理等活动,在性质上往往与银行的自有资产相同,属于商业银行的表内业务。

第二,风险承担主体不同。在理财顾问服务中,客户自主决定是否采纳银行提供的建议、自主决定资产的投资方法和运作方式,由此产生的风险完全由客户自行承担;在综合理财服务中,银行和客户往往按照理财协议的约定共同分担风险甚至是客户将风险完全转移给银行。
第三,收费方式和银行收入不同。银行提供理财顾问服务一般仅收取较低的咨询费或按照客户交易额的一定比率收取手续费作为收入,而且往往是按次收费;综合理财服务作为一项持续性的服务,银行不仅收取手续费、管理费,有时还能按照理财协议的约定与客户分享投资收益或者独占超额收益,能给银行带来较高的收入。就理财计划的风险而言,对客户来说,保证收益理财计划的风险是最小的,因为银行不仅承诺保证本金的安全,而且还承诺给付固定收益或最低收益。当然,收益和风险成正比,这种情况下客户的收益也是比较低的;保本浮动收益理财计划风险较高,与之相对应,预期收益也较高,但至少可以保证本金的安全,迎合了大众投机偏好,受到理财客户的欢迎;非保本浮动收益理财计划既不保证本金安全也不保证投资收益,给客户带来的风险最大,也是理财合同纠纷案件的高发区。
综上,在银行理财顾问服务合同中,银行的给付义务是根据客户的具体要求作出相应的财务分析与规划、提供投资建议、推介投资产品;在保证收益理财合同中,银行的给付义务是按照约定条件对客户的理财资金进行投资管理并向客户支付本金及固定收益、承担相应风险;在保本浮动收益理财合同中,银行的给付义务是按照约定条件对客户的理财资金进行投资管理并向客户支付本金及实际收益;在非保本浮动收益理财合同中,银行的给付义务是根据约定条件对客户的理财资金进行投资管理并将实际投资结果支付给客户。概括而言,银行个人理财合同的给付义务主要是投资管理与支付。与银行个人理财合同给付义务相比,银行个人理财合同附随义务具有以下特征:
1.从属性。从法律地位上来看,银行个人理财合同附随义务相对于银行个人理财合同给付义务具有从属性。投资管理与支付等给付义务与理财客户的利益直接相关,直接决定着理财合同的目的能否实现,是银行在个人理财合同中承担的基本义务。而附随义务的存在是为了使得理财客户的利益得到最大限度的实现。银行仅仅履行给付义务而不履行附随义务,损害的往往是理财客户利益的完整性和合同目的的圆满性,但反过来,银行不履行给付义务,仅仅履行附随义务无法改变银行违约行为的性质,理财合同的主要目的也将完全落空。因此,对于理财客户而言,投资管理与支付等给付义务才是银行在个人理财合同中的主要义务,附随义务则附从于给付义务,处于次要地位,一旦脱离给付义务,其将变得毫无意义。
2.补充性。从作用上来看,银行个人理财合同附随义务对于最大限度地实现理财客户的理财目的、完整地保护理财客户财产和人身利益具有补充作用。合同给付义务的履行是保障合同当事人利益实现的关键,其内容通常由当事人约定或基于法律的规定,但由于理财交易关系的复杂多变性和投资者理性的有限性,当事人的约定和法律的规定有时难以周全地保护当事人的利益,银行出于自身利益的考量,总能利用自身的行业、技术优势或多或少地减轻自己的义务,使投资者利益难以圆满实现。鉴于此,法律采取必要措施,明确银行在理财合同的给付义务之外还应当履行一定的义务一一附随义务,这对于理财投资者给付利益的实现以及人身、财产利益的保护无疑是一种补充。

3.广泛性。从内容上来看,银行个人理财合同附随义务具有广泛性。银行个人理财合同附随义务的内容既不受当事人约定的限制,也往往很少由法律直接规定,其随着理财合同关系的进展而不断发生。在合同签订阶段,银行负有产品说明、风险揭示等义务。在合同履行阶段,银行负有忠实、注意等义务。在合同履行完毕之后,银行依旧负有保密义务、报告义务等。
4.不确定性。从发生的时间上来看,银行个人理财合同附随义务具有不确定性,它可以发生在理财合同的缔约、履行和终止等各个时间段,发生在缔约过程中即银行个人理财先合同义务,发生在履约过程中即狭义的银行个人理财合同附随义务,发生在履约完毕之后即银行个人理财后合同义务。从结果来看,银行违反个人理财合同附随义务所承担的责任也具有不确定性,可能承担缔约过失责任,也可能承担违约责任及侵权责任等。
二、银行个人理财合同附随义务的性质。义务的产生无外乎两种途径,一是当事人自由意志的约定,二是法律制度的强行规定,即约定义务与法定义务。约定义务是合同双方当事人通过协商达成一致以后明确体现在合同条款中的义务;法定义务是直接依据法律规定产生的当事人应作为或不作为的义务。银行个人理财合同附随义务不是约定义务,而是一种具有特殊性的法定义务。
银行个人理财合同附随义务不是约定义务。如上所述,银行个人理财合同附随义务之所以产生就是为了弥补当事人约定的不足,理财客户受到理性思维的限制,对于理财产品、风险控制、格式合同等

处于信息劣势地位,其很难通过协商将自己的理财目的、权益保护措施等悉数写进理财合同之中,也很难准确地、全面地预见在理财合同关系发展的整个过程中可能出现的所有情形,即使有所预见,也无法更改格式条款的内容,因此也就不可能在合同中约定银行在理财合同中应承担的广泛的附随义务。理财客户主观不足加上客观条件的限制使得银行个人理财合同的附随义务无法通过约定方式产生。易言之,银行在个人理财合同中承担的附随义务无需双方当事人的约定即可产生,这也符合附随义务诞生的宗旨。当然,如果当事人通过协商,在合同中明确约定了某些原本可能属于附随义务的特定内容,那这些特定的附随义务就丧失其附随义务的本性而转化为合同的约定义务了。
银行个人理财合同附随义务是法定义务。从法理的角度来说,义务的产生的根据有两种,一是当事人约定,二是法律的规定,不存在第三种可能。既然银行和个人理财投资者无法对合同附随义务进行直接约定,那它应该就是来源于法律的规定了。而且,我国法律对于附随义务确实做出了直接的规定。前述提及的《合同法》第42条、第43条、第60条规定和第92条分别规定了缔约过失责任、履行中的附随义务及合同履行完毕后的附随义务等内容,是法定义务的强有力的证据。我国著名法学家王利明先生也明确指出,附随义务是一种法定义务。其将附随义务与法律、行政法规等为当事人设立的作为和不作为义务一同归为法定义务。
银行个人理财合同附随义务是一种特殊的法定义务。作为一种法定义务,银行个人理财合同附随义务具有一定的特殊性,其特殊性体现在内容的不确定性和排除适用的复杂性上。首先,我国关于附随义务是在《合同法》总则当中进行规定的,属于一种一般性的列举加概括规定,其内容除了列举的“通知、协助、保密”义务之外,还有更为广泛的形态。特别是银行个人理财合同,由于合同关系的复杂性,其附随义务具有更为丰富的内容,既不可能由当事人进行约定,也不可能由立法者进行全面规定,而必须由法官动用自由裁量权根据具体情况进行认定。
其次,银行个人理财合同附随义务是并非完全不能通过当事人约定排除适用的法定义务。法律规范分为强行性规范和任意性规范,前者带有命令性意味、不可违背,后者带有指导性意味、允许选择。一般来说,法定义务大多属于强行性规范,当事人应当遵守、不得通过约定排除适用,约定义务则以任意性规范居多,当事人可以选择不遵守。尽管银行个人理财合同附随义务不属于约定义务,而属于法定义务,但当事人并非绝对不能通过约定排除其适用,能否排除适用,视银行个人理财合同附随义务的功能而定。
具体而言,如果银行个人理财合同附随义务是为了辅助投资管理与支付等合同给付义务的履行,那么一般可以通过双方在理财合同中的约定排除此类附随义务的使用,相当于理财客户为了给付利益自愿放弃了某些次要的履行利益;如果银行个人理财合同附随义务是为了保护理财客户的人身与财产利益,那么双方当事人不得约定排除其适用,因为此类附随义务的违反往往会导致相对人人身或财产上之损害,排除此类义务的约定性质上属于免责条款,而按照《合同法》第53条的规定。这样的免责条款是无效的。因而,银行个人理财合同附随义务是一种特殊的法定义务。


