近年来，国内反垄断监管升级，除了阿里、腾讯、、美团等互联网企业因股权并购被罚外，截至目前已发生了多起与金融机构有关的反垄断处罚。据统计，目前已有中信银行、南京银行、百信银行、苏宁消金等银行业机构及中华联合保险集团、现代财险等保险机构涉及违法实施经营者集中案件，相关金融机构或其股东被行政处罚。
什么是经营者集中？申报标准和关注重点是什么？本期我们就来谈谈反垄断背景下，银行保险机构经营者集中申报的相关要点。
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金融机构涉及违法实施经营者集中案件回顾
2021年至今，市场监管总局共公开处罚违法实施经营者集中案件139件，罚款金额合计9095万元。其中涉及
中信银行、南京银行、法国巴黎银行个人金融集团3家银行业机构和中信百信银行、杭银消费金融、苏宁消费金融3家银行业金融机构的股东，以及中华联合保险集团、慕尼黑再保险2家保险机构及现代财险的股东。
根据行政处罚决定书，南京银行、中信银行、中华联合保险集团分别因共同设立合营企业并取得合营企业控制权，未按照反垄断法进行经营者集中申报，违法实施经营者集中被处罚。慕尼黑再保险、法国巴黎银行个人金融集团2家外企因在中国境内有业务，其在国外实施的股权收购因涉及经营者集中未申报而被市场监管总局处罚。银泰投资以参与杭银消金增资形式收购杭银消金股权并取得杭银消金的共同控制权，因未按照反垄断法进行经营者集中申报，违法实施经营者集中而被市场监管总局处罚。苏宁易购因参与发起设立苏宁消金
并取得苏宁消金的共同控制权，因未按照反垄断法进行经营者集中申报，违法实施经营者集中而被市场监管总局处罚。迪润天津、联想控股以参与现代财险增资形式收购现代财险股权并取得共同控制权，因未按照反垄断法进行经营者集中申报，违法实施经营者集中而被市场监管总局处罚。
与互联网等领域处罚不同，涉及金融领域的处罚普遍不是因为合营或股权收购行为排除或限制了竞争，多是由于相关经营者违反法定申报程序受到行政处罚。国家市场监督管理总局在“违法事实及理由”陈述中，均提到“本案不具有排除、限制竞争的效果”。
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经营者集中反垄断申报的前提条件
《反垄断法》第二十一条规定：“经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。”
《反垄断法》第二十五条规定：“国务院反垄断执法机构作出决定前，经营者不得实施集中。”
根据上述规定，经营者集中申报有两个前提条件：交易构成经营者集中；经营者达到国务院规定的申报标准。除非满足豁免条件，否则负有申报义务的交易方需要先向反垄断执法机构进行申报，在取得批准决定后，方可实施交易。
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是否构成经营者集中的判断标准：“控制权”
根据《中华人民共和国反垄断法》第二十五条的规定，经营者集中包括以下3种情形：
第1种情形“经营者合并”容易理解，关于第2、3种情形中“取得对其他经营者的控制权”或“能够对其他经营者施加决定性影响”的判断并没有明确量化的标准。
控制权是经营者集中审查的核心概念之一。根据《反垄断法》规定，经营者是否取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定影响是判断一项交易是否构成经营者集中的标准。《反垄断法》中的控制权与《公司法》或者《证券法》所称的控制在内涵和外延上均有所不同，《反垄断法》语境下的控制是指经营者对其他经营者的生产经营活动或者重大经营决策具有或者可能具有决定性影响的权利或者状态。实践中，控制权的情形和形式复杂多样，包括
直接和间接、单独和共同、积极的决定权和消极的否决权，既包括事实上的控制权，也包括控制的可能性。
根据市场监管总局发布的《经营者集中审查暂行规定》《关于经营者集中申报的指导意见》规定，判断经营者是否通过交易取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响，取决于大量法律和事实因素。集中协议和其他经营者的章程是重要判断依据，但不是唯一的依据。虽然从集中协议和章程中无法判断取得控制权，但由于其他股权分散等原因，实际上赋予了该经营者事实上的控制权，也属于经营者集中所指的控制权取得。确定经营者拥有对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响，应当考虑经营者直接或间接持有其他经营者的表决权或类似权益的情况，以及对其他经营者高级管理人员任免、财务预算、经营计划等经营决策和管理的影响。市场监管总局列举了判断控制权应当考虑的8种因素，在判断经营者之间是否存在控制关系时，需要根据实际情况，对上述因素进行综合分析和考虑。
从市场监管总局公布的处罚案例看，被认定为“共同控制”的持股比例涵盖了不足10%到90%多的区间。《反垄断法》下的“控制权”与《中华人民共和国公司法》中“实际控制人”“控股股东”的概念不同，反垄断执法机构在控制权认定方面具有较大的自由裁量权。
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经营者集中申报的唯一判断标准：营业额
《国务院关于经营者集中申报标准的规定》中详细规定了经营者集中的申报标准，即以参与集中的经营者的
营业额为单一判断标准。
根据《国务院关于经营者集中申报标准的规定》，参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币或在
中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币，经营者应当事先向国务院商务主管部门申报，未申报的不得实施集中。
值得关注的是，市场监管总局2022年6月公开征求《经营者集中审查规定》，拟提高申报的营业额标准，对全球合计营业额、中国境内合计营业额和单方中国境内营业额的要求，由现行100亿元、20亿元和4亿元分别提高到120亿元、40亿元和8亿元，低于此标准的经营者集中原则上无需申报。
4.1营业额是指所在集团的营业总额
关于营业额的计算方法，《国家市场监督管理总局经营者集中审查暂行规定》第七条进行了规定，“营业额包括相关经营者上一会计年度内销售产品和提供服务所获得的收入，扣除相关税金及附加。”而对于“相关经营者”的范围，《关于经营者集中申报的指导意见》第六条对此有非常明确的规定，简单来说，参与集中的单个经营者的营业额，应当为下表5类经营者的营业额总和：
在经营者集中是否需要申报时，需要从整个集团公司的角度营业额，从而判断是否达到营业额标准。《关于经营者集中申报的指导意见》规定，集团内部发生的营业额需要剔除，集团内部主体与同一个外部主体就同一合作事项发生的营业额只计算1次。
4.2金融业经营者集中申报营业额计算方法
2009年，商务部、中国人民银行、银监会、证监会、保监会联合制定了《金融业经营者集中申报营业额计算办法》，详细规定了金融业经营者集中申报营业额计算办法，具体见下表。
从上述规定可以看出，金融业经营者集中申报的营业额＝×10%，对金融业而言，经营者集中申报的营业额基本上是其年度保费收入或营业收入的约
1/10。也即，对金融业而言，如欲触发经营者集中申报的营业额标准，则其实际保费收入或营业收入需要达到经营者集中申报标准的约
10倍。
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申报时间
一般情况下，申报人应当在集中协议签署后，集中实施前向国家市场监督管理总局申报。如果是以公开要约方式收购上市公司的，已公告的要约收购报告书可视同为已签署的集中协议。交易方应正确把握申报时点，避免因“抢跑”而被处罚。需要特别关注的是，如果是分步骤交易，不能误以为只需要在最后一步骤交易控制完成前进行反垄断申报和审批即可。如果分步骤交易属于一揽子交易，每个步骤不可分割，互为前提，那么可能构成一项经营者集中，从而需要在交易的第一步骤实施前即进行反垄断申报。
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难点：少数股权收购是否触发经营者集中申报
判断少数股权收购是否构成经营者集中，是经营者集中申报实务中的难点。实践中，执法机构已经受理并批准了大量收购少数股权的申报案件，例如双日普拉耐特株式会社收购武汉塔佳奇汽车部件有限公司8.5%股权案、青岛百洋医药股份有限公司收购日美健药品有限公司10%股权案等。同样，对于此类未依法申报案件的查处也并不罕见。如2018年上海幻电收购福煦影视8%的股权案、2018年上海幻电收购艾尔平方7.32%股权案、腾讯收购森亿医疗12.26%股权案、腾讯收购有车以后12.30%股权案等。据统计，总局2021年处罚的107起及2022年1-7月的32起未依法申报案件中，被认定享有控制权的持股比例，有73起不超过30%，其中有15起不超过10%。由此可见，少数股权投资也可能被认定为获得了反垄断法意义上的控制权，进而需要提交反垄断申报。
判断少数股权收购交易是否构成一项经营者集中，进而触发经营者集中申报的关键是判断控制权是否发生变化。如前所述，《反垄断法》下的控制权与公司法、证券法下的控制权在内涵和外延上均有所不同，尤其体现在“消极”的决定权方面。例如，在一些基金投资交易中，尽管投资方股权占比可能不高，且出于财务投资目的，但如果其对于目标公司的重大决策事项享有一票否决权，则其通常被认为对目标公司享有控制权。但是，小股东享有投资保护类权益通常不被视为有控制权。
在股权分散且不存在控股股东的情形下，各个股东主体可能被认定为共同控制该企业。例如4个股东各持股 25%，且任何股东没有一票否决权，同时相互之间没有一致行动约定。执法机构可能仍然将这种情况认定为共同控制，尤其是在股东人数较少且股东为非财务投资人的情况下。如出现此种情况，建议与反垄断执法机构进行事先沟通，以降低未依法申报的风险。
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违法后果
2022年，全国人大常委会对《反垄断法》进行了修订，加大了对违法实施经营者集中的处罚力度。除提升罚款金额上限外，还新增了“经营者因违反《反垄断法》规定受到行政处罚的，按照国家有关规定记入信用记录，并向社会公示”的规定。此外新增规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。随着《反垄断法》的修订，“抢跑”的违法成本将大幅提高。一些交易通过“先斩后奏”，以缴纳罚款换取抢先交割的做法，将面临巨大的法律风险。
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金融领域反垄断持续深入，加强合规管理刻不容缓
党的十九届五中全会、中央经济工作会议及中央财经委员会第九次会议明确提出，要强化反垄断和防止资本无序扩张，切实防范风险。2022年3月，中共中央、 国务院发布了《关于加快建设全国统一大市场的意见》，其中明确“进一步规范不当市场竞争和市场干预行为”“着力强化反垄断”。《关于加快建设全国统一大市场的意见》要求“加强对金融、传媒、科技、民生等领域和涉及初创企业、新业态、劳动密集型行业的经营者集中审查，提高审查质量和效率，强化垄断风险识别、预警、防范”。随着国家反垄断局的设立和《反垄断法》的修订，针对违法实施经营者集中的监管和处罚也将进一步加强。
近年来，中国银保监会等金融监管部门持续开展金融领域反垄断和反不正当竞争整治，针对金融反垄断和防止资本无序扩张的实际需要，在银行、保险、证券以及其他金融领域采取了一系列措施。2022年，中国银保监会发布《关于印发银行业保险业法治建设实施方案的通知》中，明确要求“完善金融领域反垄断长效机制”，加强反垄断监管，防止资本无序扩张。
根据小编的访谈，目前金融机构普遍忽视“经营者集中申报”工作。随着反垄断监管重点从互联网领域延伸到金融领域，预计监管部门将会进一步加强金融 “垄断”方面的违规行为监管，金融机构需深入学习掌握反垄断的规定，不断强化反垄断意识，进一步加强内部反垄断合规建设，特别是在实施合并、股权投资和收购资产、开展商业合作的过程中加强对经营者集中问题的重视，制定事前、事中和事后合规体系和应对方案，做好事前防范、事中控制、事后处理，避免因“抢跑”导致的巨大法律风险。在具体落实策略上，需要金融机构的治理、合规、投资等相关条线、部门加强协同，形成高效的协作机制，包括但不限于交易结构的设计、协议文本的完善、实质性认定标准与程序、申报触发管理、申报督办等，以有效防范、控制该等合规风险、声誉风险的发生。
