《中国政府采购杂志》刊发博思数采科技文章：从政府采购工程看“两法”合一
作者：肖敏
工作单位：博思数采科技发展有限公司
本文将发表于《中国政府采购》杂志2022年第8期
编者按
本文作者认为，按照《政府采购法》设计的法律条款，《政府采购法》能够完全覆盖政府采购工程的所有类型和采购方式，“两法”合一也是业内呼唤多年的声音，这也是深化政府采购制度改革的重要体现。
近日，《政府采购法》再次向社会公开征求意见，在《征求意见稿》中对现行“两法”中广泛采用的公开招标进行了重大改革，不再提及“公开招标是政府采购的主要采购方式。达到公开招标数额标准的采购，应当采用公开招标方式”。取而代之的是“根据采购项目特点，合理确定采购方式”，而不是根据采购金额来选择采购方式，实行公开竞争和有限竞争。不得不说，这是落实《深化政府采购制度改革方案》，完善政府采购法律制度，提高政府采购绩效的重要举措。《征求意见稿》从立法的角度重新定义了采购方式，招标方式与其他除单一来源外的非招标方式一样，均可采用公开竞争或有限竞争。从而，改变了“逢标必招”，“一招走天下”，只有招标才不失“三公”原则的传统认识。
但是，对于政府采购工程，《征求意见稿》在附则中仍沿用了现行《政府采购法》的“政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法”，与军事采购并列，属于《政府采购法》的例外情形。政府采购工程难道与军事采购一样有特殊性么？招标方式的政府采购工程难道与其他非招标方式的政府采购工程有本质不同么？这种政府采购工程招标方式的“借法”行为割裂了政府采购的统一性。笔者根据多年工程项目采购经验，对如何根据工程项目的专业特点，科学合理地选择采购方式，推进“两法”合一发表个人观点，期待政府采购工程不再“程序化”，期待政府采购工程不再在“两法”适用上选择“向左转”或“向右转”。
政府采购工程的法律适用
众所周知，一个全类型的工程采购包括工程施工以及与工程建设有关的货物、服务采购，与工程建设相关的服务，包括勘察、设计、监理等服务。传统的工程项目采购是根据工程建设实施的特点，分专业分阶段进行，主要包括勘察、设计、施工总承包、材料及重要设备采购、监理服务采购。近年来，在房屋建筑和市政基础设施领域，国家层面积极倡导工程总承包模式。
现行“两法”对工程项目采购的法律适用原则，给出了清晰的边界，即“政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务，采用招标方式采购的，适用《招标投标法》及其实施条例；采用其他方式采购的，适用政府采购法”。与此同时，属于“必须招标的工程项目规定”范围的，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目达到规定标准的施工单项、货物、服务必须进行招标。在《征求意见稿》中，把从事公用事业，运营公共基础设施的公益性国有企业也纳入了政府采购范围，将来政府采购工程的规模会显著增大。
许多政府采购从业人员经常会在“两法”的选择上感到困扰，区分是广义的工程项目还是非工程项目，是招标方式还是非招标方式，以决定在“两法”适用上的选择，否则会因为法律适用错误导致采购失败。
来看一个常见的采购实例：某行政事业单位已建办公楼采购价值240万元电梯。在制定实施采购计划时，首先必须选择“两法”的适用问题，如果属于办公楼改建的工程项目，电梯是属于与工程相关的货物，且金额达到必须招标的标准，需执行《招标投标法》下的公开招标流程。但如果是单独更换电梯，电梯是中央预算单位集中采购目录的货物，属于政府采购货物的范围，且达到公开招标数额，应执行《政府采购法》下的公开招标流程。
由此看到，同样的电梯采购，即使都采用招标方式，在不同的采购场景下适用的法律不同，成交结果也可能不一样。原因在于“两法”的评审机制不同，比如，评标基准价，政府采购一定是最低价是评标基准价，而《招标投标法》下可以是有效投标的平均价为基准价。
招标方式并非适合所有工程类别的采购
《招标投标法》是程序法，仅有招标一种方式，对交易流程起规范约束作用。那么，招标方式是否是工程建设、工程货物及与工程相关的服务采购都适用的采购方式呢？实践给出了否定答案：招标并非适合所有工程类型的项目采购。
来看一个工程方案设计和初步设计招标实例：某建设单位新建综合楼，进行方案设计和初步设计招标，建设项目总投资人民币6亿元，其中方案设计和初步设计设计费预算为800万元。建设单位已完成项目前期工作，取得《规划设计条件通知书》，对建筑高度、容积率、建筑物退地块界限范围做出了限制。本项目属于依法必须招标的范围，设计招标必须在当地规划委员会指定的交易场所进行，采用公开招标方式进行方案设计和初步设计招标。招标文件中对总平面、交通组织、使用功能、装修、机电、给排水、电梯等方面做了基本要求。八家设计单位采用“技术暗标”形式递交了方案文件。由于公开招标的法定程序限制，评标委员会与设计单位没有就解决方案、建设工程造价等关键事项谈判，只能依据招标文件对设计方案及报价进行综合评分。采用“矮子里面拔高子”的做法，最后推荐了三家设计方案。整个采购过程中无设计单位根据评审谈判意见修改设计方案后再次递交文件的流程。从最后评审意见中看到，即使排名第一的设计方案，专家依然觉得有许多不合理的地方，这些不合理的设计不仅仅是单靠设计优化能解决的。后续中标单位是否接受专家意见或者因接受专家意见导致方案改动较大使得工程造价大幅增加，这些都是建设单位面临的采购风险。
假如该工程设计采购适用《政府采购法》，根据《征求意见稿》竞争性谈判的适用情形，“需要供应商提供解决方案的设计咨询等服务，采用竞争性谈判方式采购”。大型工程项目的方案设计和初步设计采购，是一个典型的多方案采购，采购文件通常只有主要功能、规划指标要求等最低需求标准，需要由设计单位提供解决方案，通过谈判确定一种或者多种解决方案，并细化解决方案内容。不难看出，工程设计采购最适合的采购方式不是招标，而是竞争性谈判。《征求意见稿》给出了明确的指引，“谈判小组可以就需谈判的内容整体或者分部分开展谈判，明确供应商解决方案所有技术、商务和其他要求的指标，或者提出解决方案调整建议。供应商按要求提交最终响应文件，谈判小组按照评审规则对响应文件进行统一评审，可以根据谈判文件规定对方案部分和报价部分采取两阶段评审”。
正是竞争性谈判可以谈需求、谈解决方案、谈合同草案的特点，合理采用可以降低采购风险，提高政府采购绩效。可以说，一个好的设计方案一定是设计单位与谈判小组通过多轮的谈判“谈出来”的，而不是“招出来”的。
招标方式适合工程总承包或施工总承包采购
《征求意见稿》中明确，“对于已完成设计的工程施工，采用招标或者询价方式采购”。对于施工总承包项目，施工图设计文件应符合工程建设标准和设计深度的相关规定要求，建设单位应在施工前取得施工图审查合格书。北京市《关于进一步加强和规范建设工程招标投标工作的通知》的实施细则中要求：依法必须进行招标的建设工程项目，建设工程总承包招标文件中以暂估价和暂列金额列项的合计金额占预计合同金额的比例不得超过30％，否则视为该工程不具备招标条件。这是对工程项目发包前施工图设计深度的量化指标。
因此，建设工程施工总承包在招标时，无论是技术还是商务要求均已经明确，施工总承包单位只需要按照施工图等相关设计文件组织施工。招标方式是施工总承包项目适合的采购方式。
工程总承包项目采购,常用的设计—施工（DB)总承包、设计—采购—施工总承包模式，根据《征求意见稿》的定义,属于混合采购。在《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》中明确提到：“建设内容明确、技术方案成熟的项目，适宜采用工程总承包。建设单位应依法采用招标或者直接发包等方式选择工程总承包单位”“工程总承包项目范围内的设计、采购或者施工中，有任一项属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当采用招标的方式选择工程总承包单位”。设计施工总承包模式下，初步设计及工程概算已经完成确定，总承包单位在初步设计的基础上完成施工图设计，是对初步设计进行深化、细化、优化并组织施工，基本不涉及重要标准、指标等的重大变更。设计—采购—施工总承包可以在方案设计或者初步设计完成后招标，无论何种情形下招标，项目的建设内容是明确的，技术方案是成熟的。因此，招标方式也是国内推行的工程总承包项目适合的采购方式。
至于采用招标方式的政府采购工程项目的评标办法，《征求意见稿》有明确的指引：“内容单一、方案简单的小型工程的招标采购，一般采用最低评审价法”“大型工程或者混合采购，需要综合评价性价比的，采用综合评分法。技术较复杂或者专业性较强的采购项目，采购人可以对供应商投标文件不含报价的部分和报价部分采取两阶段开标和评标”。事实上，最低评审价法和综合评分法与《招标投标法》下的“经评审的最低投标价法”“综合评估法”并无实质区别。两阶段的开评标模式解决了目前公共资源交易进场工程招标项目所涉及的“技术暗标”问题。从这个意义上讲，采用招标方式的政府采购工程根本无需“借法”《招标投标法》。
政府采购监管客观上需要全量的采购交易数据
目前，各省已基本建设完成政府采购一体化云平台，云平台具有电子监管、电子交易子系统，与财政预算一体化系统、采购内控管理系统、国库集中支付系统互联互通。政府采购工程招标方式的法律适用原因，采用招标的政府采购工程在公共资源电子交易平台执行交易，无论是公共资源交易平台建设还是招标文件范本，其依据的是《招标投标法》，并未充分考虑政府采购的政策特殊性，例如，政府采购对中小企业的支持政策，政府采购工程对小微企业的价格评审优惠等。另外，工程项目交易数据无法实时回传到政府采购监管系统，通常签订履约合同后再录入政府采购监管系统，合同作为附件备案。严格来说，录入的数据并不是交易过程真实产生的数据，数据的可靠性、准确性是存疑的。由此来看，财政部门对招标方式的政府采购工程的监管存在一定程度的缺失，对采购预算的执行情况缺乏动态监管。政府采购监管客观上需要全量真实的交易执行数据。
总之，是时候借政府采购修法之机解决政府采购工程招标“借法”的这个历史遗留问题了。按照《征求意见稿》设计的法律条款，《政府采购法》能够完全覆盖政府采购工程的所有类型和采购方式，“两法”合一也是业内呼唤多年的声音，这也是深化政府采购制度改革的重要体现。
