【摘要】
长期以来，商标恶意抢注的问题一直困扰着商标申请人。仅凭一段采访使得“洪荒之力”商标爆红，再到“敬汉卿”商标抢注事件引发社会的高度关注。此前闹得沸沸扬扬的“逍遥镇”、“潼关肉夹馍”的地名商标维权事件，再一次让全国人民了解到商标的作用。在这不久之后，“青花椒”、“金银花”等通用名称的商标维权判决案例又占据了热搜榜单。甚至有企业已经魔怔到出于保护性注册，跨行业申请了一些“自己山寨自己”的商标。
【关键词】
恶意注册；在先商标；诚实信用
一、恶意注册的打击要点
商标恶意抢注行为已经是老生常谈的话题了。在《商标法》中第33、45条明确规定，在先权利人或者利害关系人认为初审公告或已经注册的商标侵犯其自身合法权益的，可以通过初审异议、无效宣告等方式进行合理维权。同样，在《反不正当竞争法》[2]中亦有相关规定。即便在法律法规已有明确条文的情况下，商标恶意抢注事件依然屡见不鲜。
一方面来说，商标的查询与检索仍然是比较小众的工作，大家都更愿意相信交给专业的人来做专业的事，而非每个人都能熟练地掌握商标近似查询、检索的技巧及判别方法。若不是经常盯着商标局每月四次的初审公告，可能很难及时地发现潜在的抢注者。待到抢注商标下发了注册证书、并被用作恶意维权行为的时候，往往为时已晚。虽然在注册五年内还可以通过无效宣告等其他手段进行救济，但在商标仍处于有效状态下还是会存在风险。
另一方面，对于地名、行业术语、网络热词等在一定圈子范围内约定俗成的或在行业内已经达成共识、普遍使用的通用名称而言，既没有在先权利人，又难以找到适格的主体作为利害关系人，也就无从按照《商标法》中的条件提起初审异议或无效宣告。
对此，国家知识产权局先后开展两轮专项整治行动。早在去年3月15日就印发了《打击商标恶意抢注行为专项行动方案》的通知，不久之前再度下发《关于持续严厉打击商标恶意注册行为的通知》，摒弃原先“不告不理”、“睁一只眼闭一只眼”的工作作风，转而使用行政手段在职权范围内强势干预，更是创造性地提出“公益撤三”的构想。
从“无为”到“有为”，让人们看到了“人民政府为人民”、“想人民之所想，急人民之所急”的口号绝不是一句空话、造福广大民众，尤其是给那些不了解商标规章的商户无形之中减少了许多不必要的麻烦，这也是“我为群众办实事”的真实写照。不过，也要谨防矫枉过正，避免出现大规模的误伤、把原本简单的事情复杂化、或是把合理正当的商事行为也列为“非正常申请”，造成当事人的困扰。
从两份通知发文的标题来看，打击整治的对象都明确为“恶意抢注”而非“抢注”。法无禁止即可为，那么是否就意味着允许存在“善意”的抢注呢？例如，在去年东京奥运会期间曾经发生的一件“杏哥”商标抢注案，杭州某网络科技有限公司自称申请了“杏哥”商标。该公司对自己的“抢注”行为大言不惭，以至于还发出红头文件宣称不会用作商业用途，并自愿无偿转让给全红婵或其指定的机构。这一解释极似《民法典》中的“无因管理[2]”，显得颇有风度。
根据《商标法》第十条的规定，县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。因此，有的机构财大气粗，一口气将其所在区域范围内县级以下的镇街、村落甚至道路名在多个热门行业类别都申请成为了商标。此举是善是恶，笔者心存疑惑。
不同于美国商标可能需要在申请之时或届满一定年限的时候提交相应的使用证据，国内商标除非被他人提出了“撤销无正当理由连续三年不使用商标”的申请，一般很少会有必须向商标局提供使用证据的流程。这在方便申请人的同时，其实也给商标局审查员的工作增添了难度。在缺少相应客观证据材料的情况下，仅凭一份标准模板的商标申请书如何去证明其存在恶意行为的意图呢？
二、恶意注册的导向认定
在这两份通知中的“工作重点”，均详细枚举了会被列入“恶意注册行为”的具体情形，从这当中或许可见一斑。今年通知的重点第一条即是“恶意抢注与党的重要会议、重要理论、科学论断、政治论述等相同或者近似标志的”，这让笔者联想到今年下半年即将召开党的二十大。此外去年是建党一百周年，在十九届六中全会上通过了《中共中央关于党的百年奋斗重大成就和历史经验的决议》，决议中提及了诸多重要理论、科学论断、政治论述。在2021年通知重点中还没有出现的条款被放在了2022年通知重点的第一条，笔者认为这恰恰说明了整治抢注党政相关专有名词将会是今年恶意商标抢注打击行动的重中之重。
同样，恶意抢注重大活动、重要赛事等名称、标志的行为也值得关注。就在去年举办了东京奥运会，今年中国举办了冬季奥运会，接下来还将举办杭州亚运会、成都大运会、汕头亚青运等赛事活动，每到举国关注的大型体育竞技赛事之时，通常就是恶意商标抢注事件的高发时刻。无论是运动员姓名、吉祥物昵称还是接受采访时的一句口头禅，都有可能被别有用心之人变成抢注商标的目标。从过去的案例来看，“洪荒之力”、“冰墩墩”、“谷爱凌”、“苏炳添”等商标都难逃恶意抢注者的魔爪。
根据国家知识产权局、中国商标网以及可靠消息来源的媒体等查证，不完全统计自2020年以来，国家知识产权局商标局陆续发布集中驳回的公告或新闻报道共13次，其中与公众人物的姓名相关的6次，重大公共卫生事件相关的1次，与社会公共利益相关的1次，与知名作品相关的1次，重大赛事相关的2次，重要政治论述1次，国家战略1次。不难发现，与热点事件相关的公众人物姓名常常容易被人盯上。俗话讲“人怕出名猪怕壮”，对于那些原本在自己的行业领域内默默无闻、辛勤付出的人来说，一夜成名喜忧参半。
通知两度提到了恶意抢注公共资源的行为。正如本文的开篇所说的那样，这些通用名称既没有在先权利人、短时间之内又很难找到符合条件的利害关系人，故而只能寄希望于国家知识产权局依职权作出处理。犹记得数年前“美妆”商标被抢注导致众多公众号被迫改名的事件，让全网对商标抢注领域高度关注。在去年通知的第四条表述为“抢注行政区划名称、山川名称、景点名称、建筑物名称等公共资源的”，笔者对此条款忧虑颇深。
依据《商标法》的规定，“县级以上行政区划的地名不得注册商标”。倘若此处所说的“行政区划名称”指的是“县级以上地名”，那么按照《商标法》的审理标准理应进行驳回，在实质审查阶段就不可能通过，自然也就不需要后续再使用行政手段施加干预。反之，如果此“行政区划名称”包含了“县级以下地名”的话，则该行政规章是否存在“下位法与上位法相抵触”的瑕疵？矫枉过正容易适得其反，缺乏统一的标准也容易引起“选择性执法”的非议。
三、恶意注册的程度认定
在今年通知的重点新增了关于大量申请、大量转让、大量复制、明显超出正常经营活动需求的恶意行为判定，笔者认为这是对2019年新修订后《商标法》第四条“不以使用为目的的恶意商标注册申请”具体解读。那么问题来了，当事人申请或转让多少件商标会被商标局认定为“大量”呢？如果单从商标的申请数量上来看，像阿里巴巴、腾讯等规模较大的公司，在商标局检索到的商标申请量均为9999+，难道都会被纳入“恶意”申请吗？显然不是。
对于达到一定规模的企业而言，可能推出的商品或服务品牌种类较多，确实有必要申请这么多件的商标，如此一来就无法设定某一固定数值机械化地进行判别了。不同于域名注册和工商登记，商标注册的每一件申请都是交由审查员人工审核的。从《商标审查审理指南》所附的典型案例[3]分析来看，小规模公司在短时间内申请了100多件商标、累计提交数百件商标注册申请、横跨较多行业类别且超出其申请主体营业执照所列经营范围的，申请数量巨大且合理性难以解释、明显超出正常经营活动需求、缺乏真实使用意图，就有可能被认定为《商标法》第四条“不以使用为目的的恶意商标注册申请”之情形。
不过，这“100多件”并不代表官方给出的死板数值。即便是商标申请量在100件以内的公司，能够证明其存在明显恶意的还可以援引《商标法》中的其他条款进行维权举动。去年通知指出“恶意抢注他人具有较高知名度或者较强显著性的商标或者其他商业标志，损害他人在先权益的”，虽然在今年的通知中没有了类似表述，但笔者认为可以归类到兜底的“其他对我国商标注册管理秩序、社会公共利益和公共秩序造成重大消极、负面影响的”，因为这本就属于《商标法》中明令禁止的，固然应当成为被打击整治的重点对象。
《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》[4]明确：诉争商标申请人申请注册多件商标，且与他人具有较强显著性的商标或者较高知名度的商标构成相同或者近似，可以认定属于商标法第四十四条第一款规定的“以其他不正当手段取得注册”。在谢有林、郭苑芳律师代理的“JOYO FOTIE”商标无效宣告行政诉讼案[5]中，涉案公司除了申请明显仿照的商标外，在其他类别仅申请7件商标。北京知识产权法院依然认定其构成“其他不正当手段取得”之情形。
结合上述审查审理标准及部分个案判决，具体情况、具体分析，对于“大量”、“多件”的判定指标不是“一刀切”，而应该是综合考虑判断申请人企业规模、注册资本、实缴资本、使用意向、潜在恶意程度、当下及累计申请商标的总件数比例、营业执照列明经营范围的主营业务所处行业与其申请商标所在尼斯分类的跨度等多重因素，当然更重要的是涉及商标的显著性和知名度。
以上所列的“恶意商标抢注行为”认定都只是针对还处在申请受理或实质审查阶段的商标，含有较多主观臆断和猜测的成分，存在“错杀”的风险。如前所述，仅凭一纸商标申请书难以判定恶意或否。可是，如果能够从持有人注册商标以后的种种迹象里发现反常之处、抓住现行，就可以坐实其“恶意”之最终目的。不难理解，恶意抢注的商标得手以后，终归是要想方设法“变现”的。天下熙熙，皆为利来；天下攘攘，皆为利往。在这其中，最直接的方式就是出售转让商标给下家。如同“击鼓传花”的游戏，至于买入者是否会投入生产经营使用还是会继续加价转让给再下家那就不得而知了。今年通知新增了“大量转让商标且受让人较为分散，扰乱商标注册秩序的”，这就好比掐住了恶意抢注者的咽喉，即便是有漏网之鱼让恶意抢注的商标核准注册了，也无法转让获利。
然则，仅依照2019年修订后《商标法》第四条“不以使用为目的的恶意商标注册申请”的话，显然不适用于在修法前就已经核准注册或转让的恶意商标，毕竟“法不溯及既往”。遵从民法的角度来说，商标属于私权，权利人有权在法律规定的范畴内处分自己的民事权利。去年通知有“其他明显违背诚实信用原则的”，虽说在今年通知的重点里没有提及，但这并不表明说可以不遵循“诚实信用原则”，因为《商标法》在总则第七条中就已明确规定，申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则。
此外，诚实信用原则也是民法的基本原则之一[6]。有些人想靠商标出售转让牟利，还有些人又在诉讼索赔方面动起了歪脑筋。比如此前一段时间闹得沸沸扬扬的“潼关肉夹馍”商标系列维权案件，该协会在商标注册核准后相继多次进行“敲诈式”的恶意维权闹得是人心惶惶的，到最后甚至连国家知识产权局都不得不出面发声。这不单引起了社会层面的负面情绪和不良影响，同时还造成国家司法资源的浪费。
四、恶意注册的社会性及市场性
商标代理机构知道或者应当知道委托人从事恶意注册行为，仍接受其委托，系以不正当手段扰乱商标代理秩序。近三年来的“蓝天行动”矛头直指代理机构。诚然，部分代理机构恶意破坏市场竞争的行为理应进行查处，在国知局过往的每次集中驳回公告中也写明了具体商标的代理机构名称，各地市级市场监督管理局根据材料对相关代理机构及其直接责任人进行了约谈和惩罚。其他商标代理机构也应当引以为戒，加强自查自纠，有则改之，无则加勉。
每年的通知内容，除了对恶意注册行为进行定义，还对各有关部门的执行方案提出了具体的要求。例如，今年通知强化监控预警实现精准识别就提到“完善不以使用为目的的商标恶意注册行为人重点监控名录”、强化系统治理依法从严惩处“持续采取并案审查、快速驳回、依职权宣告注册商标无效、通告曝光等打击措施。限制恶意囤积商标转让，加强拟转让商标使用情况的前置审查，使其无利可图”、强化代理监管维护行业秩序、强化协同配合形成共治合力“推动实现行政司法程序联动批量处理案件”、强化正面引导营造良好氛围“多渠道多平台加强法律政策解读，公布典型案例及违法市场主体和代理机构，传递零容忍明确信号”等等。
笔者建议，各地市级市场监督管理局可以开设专门对疑似存在恶意抢注商标行为的
